最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六號
上 訴 人 丁○○原名蘇
乙○○
右 一 人
選任辯護人 林復華律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年（原判決
誤為九十年）九月六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一三九號，起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六八四號、八十七年度偵字第一七
八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定案外人蔡尚銳（另案經台灣台南地方法院於民國八十七年十月二十一日以意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑六年十月確定）因友人童樹生（另由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）於八十五年十一月間將一批重約六十六公斤之化學合成麻醉藥品甲基安非他命（下稱安非他命，未扣案）託其代尋買主，並許以事成之後給予好處，蔡尚銳即意圖販賣安非他命以牟利，於八十五年十二月中，將該批以塑膠罐裝妥，再分裝入三只球鞋紙箱之安非他命藏放在不知情之友人陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓四樓內而非法持有之。嗣蔡尚銳與陳舜馥另涉犯販賣及走私毒品案件，陳舜馥於八十六年三月一日為警緝獲，蔡尚銳即擬搭機潛逃出境（販毒部分已經台灣高等法院台南分院於八十九年十月十二日以八十九年上更㈢字第五十四號判處無期徒刑），遂於八十六年三月二日，連絡上訴人丁○○（原名蘇寶崑），欲將該批安非他命改藏於丁○○位於高雄縣路竹鄉○○村○○路一九三巷七之一號之住處。丁○○乃與蔡尚銳共同基於運輸安非他命及幫助蔡尚銳意圖販賣而非法持有安非他命之犯意，於八十六年三月二日晚間，駕車搭載蔡尚銳同至陳舜馥上開嘉義市公寓四樓，一起將該批安非他命運至高雄縣路竹鄉○○村○○路一九三巷七之一號其住處冷凍庫上方藏放，俾蔡尚銳日後伺機脫售牟利。蔡尚銳之友人即上訴人乙○○得知蔡尚銳有一批安非他命寄放在丁○○處，竟起意強劫以供販賣牟利，於八十六年四月二十日上午，與上訴人丙○○、甲○○三人在高雄縣岡山鎮○○○路「調茶局泡沫紅茶店」內商議強盜該批安非他命以供販賣，議定由丙○○攜帶槍彈，於遇抗拒時，則以槍押人而不傷人命之方式取獲安非他命。謀議既成，即由丙○○持其先前於八十六年二月間某日，在高雄縣永安鄉海邊拾獲而持有，具有殺傷力之西德製八ＭＭ半自動型金屬模型槍（含彈匣）一支及可供軍用之土造子彈二顆、改造子彈三顆（丙○○侵占遺失物罪未經起訴且已逾追訴權時效，非法持有改造金屬模型槍及子彈部分已由台灣高雄地方法院於八十七年五月五日判刑確定），由乙○○駕駛租得之白色豐田牌自用小客車，搭載丙○○、甲○○，於八十六年四月二十日上午，至丁○○上開住處，先由甲○○下車詢問丁○○是否在家，因丁○○與鄰人施振勝及其他不詳姓名者二、三人在隔鄰施振勝住處打麻將，丁○○父親告知丁○○後，丁○○返家並拒絕甲○○拿走
蔡尚銳寄放物之要求後，又回施振勝處打麻將，甲○○一行人乃先行離去。約一小時後甲○○三人又折返，由乙○○於巷口處監控接應，丙○○、甲○○二人下車，擅行進入施振勝住處（未經許可無故侵入住宅部分未據告訴），丙○○持上開槍枝質問何人為丁○○，經丁○○表明身分後，丙○○即以槍抵住丁○○後腰部，強押其外出並逼問安非他命藏放處，以強暴致使丁○○不能抗拒，而被挾持返回其上開住處並指出安非他命藏放地點，甲○○、丙○○二人即自行動手由冷凍庫上搬下，得手後迅速離去，旋至「調茶局泡沫紅茶店」將該批安非他命交予乙○○而共同持有之。嗣高雄縣警察局查證有關丁○○是否勾串他人侵吞寄藏安非他命一事，而查悉前開犯行，於八十六年八月二十四日上午零時三十分許，至丙○○位於高雄縣彌陀鄉○○路一巷六十二號租住處二樓臥房內，搜扣上開西德製八ＭＭ半自動型金屬模型槍（含彈匣）一支及土造子彈一顆、改造子彈一顆。因而撤銷第一審之科刑判決，改判均依牽連犯關係從一重論處丁○○共同運輸化學合成麻醉藥品罪刑，論處乙○○、甲○○、丙○○結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪刑。固非無見。
惟查：（一）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項所明定。原判決採信證人康明志之證言，據以認定乙○○、丙○○之警詢筆錄係出於自由意志，有證據能力，惟於審判期日並未對乙○○、丙○○宣讀康明志之筆錄或告以要旨，有該審判筆錄可稽，即與直接審理主義相違。又原判決認定乙○○、甲○○、丙○○三人共同攜帶槍、彈，強取丁○○持有之安非他命，而該等槍彈係扣於台灣高雄地方法院八十七年度訴字第六０七號丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例一案，依首揭規定，自亦應提示各該槍、彈，令乙○○等三人辨認。惟原審僅提示內政部警政署刑事警察局刑鑑字第六０二九九號鑑驗通知書，訊問乙○○等人有何意見，自非適法。再扣案槍、彈是否屬刑法第一百八十七條之軍用槍、彈，應經軍事機關鑑定，始足認定。原審未送請相關軍事機關鑑定，且未說明認定為可供軍用所憑之證據，逕認該槍彈既具有殺傷力，自屬可供軍用，亦屬可議。證人施振勝證稱彼等在打麻將時，有二人進來（指甲○○、丙○○），其中一人拿一銀色東西架住丁○○腰際云云（第一審卷第二三八頁、原審卷第二四四、二四五頁）。如果無訛，該犯案之槍枝應係淺色。然丙○○堅決否認攜帶槍枝強取該批安非他命，辯稱扣案槍、彈係被警栽贓，係給警察做績效用之槍枝，為深綠色等語。則扣案槍彈是否施振勝所見之「銀色」槍枝？抑丙○○所辯之深綠色槍枝？此與乙○○三人犯罪之成立及其罪名攸關，自應調查審明。惟原審未為此必要之調查，即行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，且其前後理由亦須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定警員至丙○○租住處搜扣其強盜安非他命用之槍彈，除西德製八ＭＭ半自動型金屬模型槍（含彈匣）一支外，僅有土造子彈及改造子彈各一顆。惟理由記載該送驗槍彈中之二顆子彈，係土造子彈（一顆業已拆解），另外三顆為改造子彈（其中二顆業經試射滅失），均具殺傷力云云（原判決理由貳之六），且所引內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書亦記載送驗子彈為五顆（警卷第三頁），顯見原
判決事實欄所載查扣子彈之數量與理由及卷內證據資料不相符合，有理由矛盾之違法。（三）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件檢察官就乙○○等三人強盜安非他命部分，係起訴其犯（廢止）懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，原審變更起訴法條，改依修正後刑法第三百三十條加重強盜罪論處，惟未依上述規定於調查或審判程序中告知將有變更罪名之情事，使其有充分辯論之機會，亦欠允洽。（四）、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項規定甚明。丁○○於原審前審陳稱：伊在警詢中祇是說蔡尚銳麻煩伊過去載行李，並沒有說安非他命，伊不知情，當時伊心情很亂，筆錄沒有看清楚等語（原審上訴字卷第八十九、九十頁）。丁○○既抗辯警詢筆錄所載與其陳述不符，依首揭規定，原審自應調取該警詢錄音帶，加以勘驗究明。惟原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，即非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日