最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李建民律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十一日第二審
判決（八十九年度上訴字第一七五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八
年度偵字第一五四六、九二０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人乙○○以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑；及維持第一審論處上訴人甲○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言。如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實認定上訴人甲○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為以營利及常業維生之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○承租房屋，並任現場負責人，自民國八十七年七月二十七日起至八十八年一月七日止，在台北縣新莊市○○路○○○號二樓，共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並以刊登報紙徵服務生、辣妹之方式，僱用已年滿十八歲之女子郭○珍（○○○年○月○○日生）、黃○以（○○○年○月○○日生）、張○菁（○○○年○月○○○日生）、彭○華（○○○年○月○○○日生）、麥○貞（○○○年○月○○○日生）、闕○如（○○○年○月○日生）、張○玲（○○○年○○月○日生）（以上七名女子均另依社會秩序維護法處理）等人從事色情陪侍工作，而使該女子等在上址店內與不特定男客從事撫摸全身及私處之猥褻行為，其費用為每節三十分鐘新台幣（下同）五百元，由小姐分得其中之二百五十元及男客另外給付之一千元不等之小費，另二百五十元則由甲○○與乙○○共同牟取得利，二人並均恃以維生為常業。嗣於八十八年一月七日下午四時三十分許，在上址，女子郭○珍與客人廖○結，女子麥○貞與客人黃○康為猥褻行為之交易時，經警當場查獲等情。並未敘明其憑以認定上訴人等自八十七年七月二十七日起即已共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並刊登報紙徵服務生、辣妹從事色情陪侍工作之證據。而理由內所記載之證據即上述受僱之女子於八十八年一月七日下午四時三十分許為警查獲後，警訊時分別供稱其受僱之時間，郭○珍八十七年十二月三十一日、麥○貞八十七年十二月底、闕○如八十八年一月四日、彭○華八十八年一月一日、張○菁及張○玲均八十八年一月六日、黃○以八十八年一月七日（見八十八年度偵字第一五四六號卷第六｜十四頁），亦均無從證明上訴人等自八十七年七月二十七日起即已共同經營俗稱「摸摸茶」之泡沫紅茶店，並刊登報紙徵服務生、辣妹，從事色情陪侍工作。原判決僅憑乙○○所稱自八十七年七月二十七日起開始經營，與甲○○稱乙○○於八
十七年七月間開始經營，並無不合，遽認上訴人等自八十七年七月二十七日起開始經營僱用女子從事色情陪侍工作，不免速斷。㈡、證人即警員黃○正於原審結證查獲當天看到最後一桌一個客人跟一位小姐坐在一起，沒有看到有猥褻行為，……云云（見原審卷第四十九頁）。而最後一桌之客人，據同上證人於一審調查中結證看到男客黃○康，當時有一小姐陪坐。證人黃○康亦結證當天伊祇約坐十分鐘，警員（喬裝客人）即起身說要臨檢，伊尚未與小姐詳細聊。訊以小姐有無告訴你可以撫摸身體？答：「沒有」等語（見一審卷第六十九、七十頁）。此等對於上訴人等有利之證據，原判決並未說明其不採納之理由，顯有判決不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日
Ｋ