最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四七六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十一年九月十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第四七號，起訴案號：
台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第四一二八、六一六０號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、本件被害人曾金治於原審審理中均稱不敢確定乙○○有無參與犯罪，另證人曾秋敏於警訊時雖證稱另有一名嫌犯綽號叫「阿詩」者，其為中等身材、燙髮，但乙○○於案發時剛假釋出獄，尚蓄平頭，並未燙髮，且曾秋敏嗣於原審調查時，已改稱不能肯定乙○○是否涉犯本案，又共同被告許世華（另行審理）、甲○○亦均指證乙○○未參與本案犯罪，而共同被告王成彬（已經一審判刑確定）是否因本件之頂替罪經判處罪刑確定，亦不能即憑以認定乙○○有參與犯罪，況證人曾文君、曾進達、曾文正、曾進富於原審更一審調查時，復均證稱其等未見乙○○在案發現場，故並無證據證明乙○○參與本件犯行，原審未察，遽論乙○○以罪刑，有判決不適用法則之違法。㈡、原判決認曾金治、曾秋敏雖於原審更一審、原審調查時，改稱其等不敢確定乙○○是否涉犯本案，但另依其等於原審更一審所供，其等出庭作證會害怕，或有安全顧慮等語以觀，其等改稱不敢確定乙○○是否涉犯本案，顯係出於害怕報復所致，但原判決對曾金治、曾秋敏是否確出於害怕報復而翻異前供，並未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原審未傳訊曾金治親自到庭指認乙○○，又未讓乙○○與之對質、詰問，即遽行判決，自屬判決違背法令云云。另上訴人甲○○上訴意旨則略稱：㈠、甲○○始終否認參與本件犯罪，供稱其僅駕車載許世華及其友人欲至許世華之友人處喝酒，並不知許世華及其友人實際欲至曾秋敏住處，及至曾秋敏住處之目的，更不知渠等持有槍彈，且當許世華及其友人進入曾秋敏住處時，其係留滯在外面車內休息，故亦不知渠等進入屋內之所為，嗣其縱有聽聞開槍聲，但其係基於苟安及懼怕之心理，始依許世華之指示，駕車搭載渠等前往楊春景之住處，惟亦隨即自行離去，故在客觀上，甲○○並未參與本件之犯罪行為，即縱認甲○○上述行為違法，至多亦僅能成立幫助犯，原判決竟論甲○○以共同正犯之罪責，自屬違背法令。㈡、本院前次發回要旨已指出，原審更一審判決之事實欄認定甲○○自始即與乙○○、許世華有犯意聯絡，然其理由欄卻似認甲○○係於聽到槍聲後方知同夥被告持有槍彈，並參與妨害自由之實施，有判決理由不備之違背法令，然原審對此仍未予以調查、說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、甲○○素行良
好，純因誤交損友致罹刑章，且家中尚有父母、妻小多人均賴其撫育，請求准予緩刑之宣告云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依牽連犯關係從一重改判均論處上訴人等以共同未經許可，無故持有手槍（乙○○為累犯）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認犯罪，乙○○辯稱：案發當天伊並未與許世華、甲○○等人一起前往曾秋敏及楊春景等人之住處，本案與伊無關云云。甲○○則辯稱：案發當天伊雖有開車載許世華及一名不詳姓名之人一起前往曾秋敏及楊春景之住處，但伊並未看到槍枝，且到曾秋敏之住處後，伊即在車上睡覺，並未隨同進入曾秋敏之住處，另於到達楊春景之住處後，伊隨即離開，並未參與上開犯行云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決認定乙○○有參與本件犯罪，係以曾金治、曾秋敏、楊春景於警訊或檢察官偵查、一審審理時之指證，並有乙○○口卡片影本一紙在卷可稽，且乙○○自承其與曾秋敏、楊春景、曾金治並無任何過節，衡情曾秋敏、楊春景、曾金治應無故意誣陷之理，是其等三人之證詞應可採信。另以甲○○、許世華雖曾供稱：案發當天與伊等同行之人係王成彬，並非乙○○等語，王成彬亦曾自承其有參與本案之犯行，但王成彬嗣又陳明此係許世華、許世記兄弟二人以新台幣七、八十萬元現金及一部轎車作為代價利誘其頂替犯罪所致，且許世記、王成彬亦因之分別經一審、原審上訴審判處罪刑確定在案，益見甲○○、許世華、王成彬此部分之供述，與事實不符，並不足取。又以曾金治、曾秋敏、楊春景嗣於原審更一審、原審調查時，或稱：伊等不敢確定乙○○有無參與本件犯罪云云，或稱：伊不認識乙○○云云，或稱：時間太久，伊等已沒有印象云云，惟曾金治、曾秋敏於原審更一審調查時已稱：伊等因對方有槍，出庭會怕，伊家人有安全顧慮等語，顯見曾金治、曾秋敏於原審更一審及原審調查時翻異前供之詞，係出於害怕報復所為，不足採信；再原判決另以甲○○於一審、原審上訴審審理時已自承：伊有開車與許世華、王成彬於八十三年二月十六日晚上前往曾秋敏住處，嗣伊有聽到槍聲，後即開車搭載許世華、王成彬至楊春景住處談等語。許世華於警訊及原審更一審調查時，亦供承甲○○係當時開車之人。而王成彬於檢察官偵查中復證稱：伊聽許世華說，他因為選舉關係，故夥同「阿施」（應指乙○○）、「阿成」（應指甲○○）等人開槍，是許世華叫伊替綽號「阿施」之男子頂罪等語，故以甲○○既明知王成彬並未參與本件犯行，竟仍供稱其係開車搭載許世華、王成彬去曾秋敏住處，而王成彬又已明確證稱：伊聽許世華說，係其夥同「阿施」、「阿成」去開槍等語，足證甲○○於上開時間駕車搭載許世華、乙○○，前往曾秋敏住處時，即與許世華、乙○○有共同持有手槍之犯意聯絡。況車輛既係由甲○○駕駛，其於許世華開槍後，卻仍搭載許世華、乙○○前往楊春景住處，甲○○果非事先與許世華、乙○○有犯意聯絡，甲○○於聽聞槍聲後，害怕之餘應早已離開槍擊現場，斷無再開車載許世華、乙○○、曾金治、曾秋敏等人到楊春景住處之理，因認甲○○就本件犯行與許世華、乙○○應為共同正犯；又依證人曾文君、曾進達、曾文正、曾進富、曾金治、曾秋敏、楊春景所陳，於證人曾文君、曾進達、曾文正、曾進富到達楊春景住處時，上訴人等均已離去，故證人曾文君、曾進達、曾文正、曾進富雖皆證明其等於案發日未見到乙○○，亦不足資為有利於乙○○之證明
；另原判決以曾金治於警訊時係指明案發日持槍之人，係理平頭且頭髮略捲者（見偵字第四一二八號卷第七頁），與卷附乙○○口卡片上之髮型相符，而乙○○於一審調查時亦坦承案發當晚伊是留平頭，乃認乙○○嗣辯稱伊於案發當時因剛假釋而理光頭乙節，為不可採（原判決第十頁倒數第四行以下），況曾金治係指該持槍之人頭髮略捲，而非有燙髮，已如前述；再依原判決事實之認定，許世華及上訴人等係持九０制式手槍強押曾金治至曾秋敏、楊春景之住處，許世華並曾持該手槍射擊，且該手槍尚未扣案，是原判決採信曾金治、曾秋敏於原審更一審所為因怕許世華及上訴人等報復之證述，而認其等嗣後翻異之詞不足採信，均核無不合。乙○○上訴意旨㈠、㈡及甲○○上訴意旨㈠，皆徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、第一審法院已傳喚曾金治與乙○○對質（見一審卷第一四三頁），而曾金治當時所表示不敢確定乙○○是否參與本案乙節，復業經原判決說明不予採信之理由，有如上述，況命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，乙○○上訴意旨㈢以未使曾金治與其對質，執為上訴本院之理由，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決事實欄認定許世華之上一代與曾金治曾有訴訟，且因選舉鎮民代表事件，彼此發生嫌隙，許世華於得知曾金治之下落後，即持可供軍用之白色九０口徑之制式手槍、子彈，夥同上訴人等共三人，於八十三年二月十六日下午九時許，由甲○○駕駛一輛不詳車號之淺藍色自用小客車，共同未經許可無故持有上開制式手槍、子彈，前往台中縣清水鎮○○○路五號曾秋敏住處，由許世華、乙○○二人進入其客廳，甲○○在外面車上等候，嗣其等即強押在該處泡茶聊天之曾金治上車，並載往台中縣清水鎮○○路六十一號楊春景住處折衝等情，而其理由欄亦已說明許世華及上訴人等於八十三年二月十六日下午九時許，由甲○○駕車，前往曾秋敏住處時，甲○○即與許世華、乙○○有共同持有手槍之犯意聯絡（見原判決第六頁第九行至第七頁第十一行），二者互核並無不合。故甲○○上訴意旨㈡，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件既經程序上駁回，甲○○上訴意旨㈢請求宣告緩刑，本院自無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日