最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四六四號
上 訴 人 甲○○
原名賴興榮）身分證
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年十月二十五
日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第三五一號，起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署八十七年度偵字第一四六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名賴興榮，民國九十年三月二日改名）原任職於桃園縣稅捐稽徵處大溪分處（下稱大溪分處）營業稅課稅務員，主管營業稅務查核工作，係依據法令從事公務之人員，於八十五年間，因桃園縣稅捐稽徵處，根據營業稅額與簽帳金額核對，發現部分營業人之申報有疑義，乃擬定「查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計劃」（下稱專案作業計畫），就轄內十四家營業人發交大溪分處，進行查核渠等受理消費者信用卡簽帳使用時有無逃漏稅捐之情事。上訴人為大溪分處實施該項專案作業計畫之主辦人，除簽准部分營業人查核業務由同分處其他稅務員辦理外，其餘華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、櫻花日本料理店、老總大酒店等四家營業人之查核工作則由其負責，查核工作應依該專案作業計劃所定如原判決附表所示之時間、進度，完成整個專案作業之進行及成果彙報，如查核有逃漏營業稅之結果，若不移送法務課進行裁罰，營業人將因此獲致免予補繳應納稅款及罰鍰之不法利益，亦為上訴人所明知。而至八十六年一月十一日，上訴人依其查核，已明知營業人櫻花日本料理店及老總大酒店有逃漏稅捐之事實，且尚未完成查核工作，不得結案，竟基於圖利上開二營業人之犯意，於其職務上所掌管之公文書，即「桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」（下稱成果表）中，填報大溪分處未結案件為「零」，而為虛偽不實之登載，再行使呈核予不知情之股長許能基及大溪分處主任黃浩文後，傳真予桃園縣稅捐稽徵處消費稅課，足生損害於稅捐機關對該專案作業計畫之追蹤考核，上訴人於八十六年四月二十八日離職時，復未將上開二營業人之資料移交，藉此冀免接手人員複檢，而對於主管事務，違背法令，間接圖利櫻花日本料理店及老總大酒店，使櫻花日本料理店及老總大酒店因此獲致免予補繳後列應納稅款及罰鍰之不法利益。嗣因財政部中部辦公室監察室抽查大溪分處調閱上開十四件專案時，發現無櫻花日本料理店、老總大酒店之查核結案資料，乃由大溪分處股長陳靜文於八十六年十月二十七日簽請移由桃園縣稅捐稽徵處聯查組重新分案，交由稅務員唐美蓮、張煜炫，分別就櫻花日本料理店、老總大酒店進行查核，而查獲櫻花日本料理店漏開統一發票達新台幣（下同）六百三十五萬二千三百零五元（其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）、老總大酒店漏開統一發票達三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬元一千九百一十五元，而分別裁處櫻花日本料理店負責人江衍明罰鍰四十五萬零四百元（八十四年一月至八月）、鄧忠鴻罰鍰七十九萬九千七百元（八十四年八月至十二月），裁罰老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元等情。因而撤銷第一審判決，於比較新舊法後改判依牽連犯從一重論處上訴人依據法令
從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑五年二月，褫奪公權四年），固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有明知違背法令仍為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項明知違背法令仍圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取不法利益，為事後之觀察，即據以推定公務員自始即有明知違背法令仍圖他人不法利益之犯意。證人即大溪分處職員陳淑燕於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）、檢察官偵查及更㈠審證稱：「賴興榮在離職前，口頭上曾向我表示，櫻花日本料理店的發票在渠辦公室抽屜內，俟新接人選來後再告之」、「（問：賴興榮離職時有無就櫻花、老總二公司查稅相關資料交代清楚？）有跟我說過在抽屜內」、「被告告訴我資料在抽屜時，當時被告沒有說要離職」、「被告沒有指明本案是哪二個公司的案件，被告只有說查核的資料放在抽屜裡，被告後來要離職前，有跟我說抽屜裡的東西要交給接他業務的人，但等他離職時，資料都不見了，被告離職時，我們辦公室有搬遷過，但被告告訴資料放在抽屜時，辦公室尚未搬遷，後來辦公室搬遷，我們將原來的桌子照原樣搬過去，後來後手來接時，我有告訴後手，被告交代有資料放在抽屜裡要續辦」（見偵卷第二三頁背面、第六五頁、更㈠卷第三九頁、第四二頁、），如若無誤，似意指上訴人曾明白告知陳淑燕有待辦之查核案件置於其抽屜內，須轉交予接辦人，則上訴人辯稱：無隱匿移交，圖使該二店免予補繳稅款及罰鍰之故意，且伊與該二店之負責人並不認識，亦無利益交換之情事，實無圖利彼等之動機，是否全無可採﹖接辦上訴人業務之稅務員曾否自陳淑燕處獲悉有待查核之案件置於原承辦人（即上訴人）抽屜內？若有，陳淑燕與接辦之稅務員未發現上訴人所交代須續辦之查核案件時，是否曾詢問上訴人究係何案件﹖均待究明。原審對於前開有利於上訴人之證據及辯解未詳加調查釐清，即予判決，又未於判決內說明不予採納之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。又有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄僅認定八十六年十一月間，桃園縣稅捐稽徵處聯查組重新分案查核，查獲櫻花日本料理店漏開統一發票達六百三十五萬二千三百零五元 (其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）、老總大酒店漏開統一發票達三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬一千九百一十五元，而分別裁處櫻花日本料理店負責人江衍明罰鍰四十五萬零四百元（八十四年一月至八月）、鄧忠鴻罰鍰七十九萬九千七百元（八十四年八月至十二月），裁罰老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元。上訴人對於主管事務，違背法令，間接圖利櫻花日本料理店及老總大酒店，使櫻花日本料理店及老總大酒店因此獲致免予補繳前述應納稅款及罰鍰之不法利益等情。惟對於所謂「漏稅額」，究係逃漏何項
稅款未為明確之記載，亦有可議。本院就上訴審判決之發回意旨，即已指摘及此，原判決仍未查明、釐清，致原有之違法依舊存在。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。上訴人在上訴審已具狀聲請傳訊證人葉雲麟、黃浩文，查證桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案查核對象之選定及案件之分配是否均由上訴人決定，資以判斷上訴人是否有對於主管事務，明知違背法令，間接圖櫻花日本料理店、老總大酒店私人不法利益之故意（見上訴卷第二四頁）。嗣上訴審雖依上訴人之聲請傳訊證人葉雲麟、黃浩文到庭作證，並詢以：「對象如何選定及分配予承辦稅務員？」，惟葉、黃二人並未針對該項問題作答（見上訴卷第三三頁背面、第三五頁背面），致上訴人聲請查證之事實仍未明瞭。又本件專案查核之對象若係由上訴人選定，如其有明知違背法令，仍間接圖櫻花日本料理店、老總大酒店私人不法利益之意圖，何以仍將彼等選定為查核對象﹖若其有使櫻花日本料理店及老總大酒店獲致免予補繳應納稅款及罰鍰之不法意圖，於八十五年十一月十五日填報本件專案查核第一次成果表時，何以仍在「受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐作業成果表」上，填載：「查獲違章四件、合計漏稅額為八萬六千六百元」等字樣（見偵查卷第四一頁）？凡此攸關上訴人是否有明知違背法令，仍間接圖使櫻花日本料理店、老總大酒店獲取私人不法利益之故意，自有深入研求剖析釐清之必要。又依卷附稅務員袁國華具名制作之桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐作業成果表所載，大溪分處受理查核之信用卡消費營業人逃漏稅捐件數計七件，未結案件為零件（見偵查卷第四三頁），其中關於未結案件之登載，亦屬不實，則上開登載不實之作業成果表，是否係袁國華依據上訴人呈報之大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐作業成果表而登載？若是，袁國華對上訴人不實之呈報，是否須為實質之審查，於判斷真實與否後，始得登載？如係一經上訴人呈報，袁國華即有依其呈報為登載之義務，上訴人是否另又構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪﹖該罪名與業經起訴且判決有罪部分，是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及﹖關係原判決是否有已受請求之事項未予判決之當然違背法令，自應根究明白。（三）上訴人行為後，貪污治罪條例第六條，業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為構成要件，即依據法令執行公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，於執行公務時，對於主管或監督之事務，主觀上須明知違背法令，仍有直接或間接圖私人不法利益之意圖，在客觀上復須使自己或第三人得到不法利益，始能構成該條款所稱之對主管或監督事務圖利罪。則行為人是否明知其執行公務違背法令及究係違背何項法令？關係犯罪之成立，自應於事實欄詳加認定，明確記載，然後於理由內說明為此認定所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決就上訴人違背者究係何項法令
及桃園縣稅捐稽徵處擬定實施之上開專案作業計畫性質如何、實施該作業計畫是否有法令依據、該計畫是否屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令，若不能以法令視之，上訴人究係明知違背何項法令使櫻花日本料理店、老總大酒店獲取私人之不法利益，俱未審認、說明，顯不足為適用法令之依據，且有理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由三所示），基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
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