最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王勝和律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十一年十月二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一二二六號，起訴案號：台灣
台中地方法院檢察署九十一年度選偵字第七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：本件系爭文宣係上訴人競選台中縣議員，為求取台中縣太平市選民選票，對太平市地區之公共事務之訴求，均係轉述中國時報、自由時報、台灣日報、台灣時報等報載有關太平市公所市政之新聞，上訴人僅單純陳述「有九二一災民指控上述事實，致報紙予以報導之事實」，其動機乃藉質疑或討論太平市政是否真有指控內容之不當，並無使江連福不當選之惡意及故意，與公職人員選舉罷免法第九十二條之構成要件不符。又本案自始至終，均無人陳述「為使林明裕當選而打擊江連福」之詞，原判決認上訴人欲使江連福不當選，以間接、迂迴之選戰策略，謀求林明裕之當選云云，顯屬臆測，有判決理由不備之違法。且原審未傳喚證人陳志維即採認甲○○所供稱係陳志維同意發放等語，亦有重要證據漏未調查之違法云云。上訴人甲○○上訴意旨略以：本件經檢察官於民國九十一年一月十六日凌晨二時許在太平報業分銷處及自由時報太平辦事處共查扣系爭不實文宣共一萬五千七百九十四張部分，僅止於交付報社，尚未達發送於不特定之多數人，其犯罪行為應屬未遂，原判決未就該未遂行為說明何以仍認定有罪之理由，有判決理由不備之違法。又依證人張瑞生、呂正義、賴淑娟之證言，足證九十一年一月二十一日派發之傳單，並非出於上訴人之指示，而係由陳志維個人之決定，與上訴人無關，原審未待陳志維到庭陳述實情即予判決，有調查職責未盡，並有認定事實與證據不符之違法。另呈證人呂正義親筆所具之說明書請參酌等語。惟查原判決依憑上訴人等不利於己之部分自白、告訴人江連福於警訊、偵查及第一審之指訴、證人即受託發放系爭文宣品之賴冠勳、洪俊雄、張瑞生、林連福、江木村、蘇志岳、蘇茂雄、賴永杰等於警訊、偵查及第一審之證言，證人董叔崢、呂正義、賴淑娟、陳炎文在第一審之證言、扣案系爭不實之文宣共一萬五千七百九十四張及甲○○簽名確認之估價單影本、蘇炳彰、柯伶俐於八十九年十二月二十日至二十四日間，在自由時報、台灣時報、聯合報、中國時報刊登之道歉啟事、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一一０一０號起訴書、台灣台中地方法院八十九年度易字第三五七八號判決書、乙○○競選總部所發之「追討非法查扣縣議員候選人乙○○競選文宣抗議聲明書」、乙○○請求發還扣押物聲請表、證人陳炎文於九十一年一月二
十三日在台中縣太平市區對宣傳車車牌ＦＢ｜一二五八號現場錄影之錄影帶一捲、乙○○庭呈之競選總部專用紙一件等證據，資以認定：乙○○係台中縣第十五屆縣議員選舉第八選區（太平市）候選人，甲○○係乙○○之弟，身兼乙○○競選總部之副總幹事。因乙○○決定投入選舉之時間過於短暫，詎其等竟為提高乙○○之知名度及意圖使同時競選之太平市長候選人江連福不當選，遂基於共同犯意之聯絡，明知自由時報八十八年十二月七日第十二頁大台中焦點版有關「災戶批鑑定不公、蛋洗太平市公所」之報導中，災民蘇炳彰、柯伶俐等人所提出之四項指控：「㈠江連福官僚壓霸㈡私吞災民慰助金㈢江市長是重建最大障礙㈣市長有『江三成』之稱，是太平市公敵」，業經江連福向台灣台中地方法院檢察署檢察官提出誹謗等罪之告訴，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後，對蘇炳彰、柯伶俐提起公訴（八十九年度偵字第一一０一０號），後因蘇炳彰、柯伶俐二人於八十九年十二月二十日至二十四日間，在自由時報、台灣時報、聯合報、中國時報等報刊登道歉啟事，而由江連福對蘇炳彰、柯伶俐二人撤回告訴，並由第一審法院於九十年一月十日對蘇炳彰、柯伶俐二人判決公訴不受理（八十九年度易字第三五七八號）確定，而已證明係屬不實之事，詎料：⑴、乙○○及甲○○竟意圖使太平市長候選人江連福不當選，於競選期間前之九十一年一月十五日，委託不知情之不詳姓名人士，印製競選文宣，內容刊載「、、７自由時報：９２１受災戶批鑑定不公，蛋洗市公所，災民提出四項指控㈠江連福官僚壓霸㈡私吞災民慰助金㈢江市長是重建最大障礙㈣市長有『江三成』之稱，太多市民質疑，９２１重建經費，四年建設經費，有無飽中私囊，餓了市民？」等不實之事，且將「江三成」三字特別以紅色大字印刷（原報紙報載並無如此），共印有數萬份。文宣品印完畢，再於九十一年一月十五日，由甲○○委請不知情之中國時報中部服務中心主任林連福，以每份新台幣（下同）四‧五角之代價，負責散發約一萬七千張（實際扣案清點共一萬五千七百九十四張）；另亦由甲○○於同日，委由不知情之駱駝派報社負責人張瑞生（又名張晉源）及職員劉塗進，以放置太平市選區內住家信箱及門把之方式，以每份四角之代價，負責發放上開不實文宣約二萬張。其中林連福受委託派發文宣部分，於同日下午，由林連福將六千八百三十七份不實文宣，以每份四角之代價，委由亦不知情之太平報業分銷處主任賴冠勳以夾報方式負責發放；又將另一萬份不實文宣，以每份四‧五角之代價，委由亦不知情之自由時報太平辦事處負責人洪俊雄，欲以夾報方式負責發放，惟經江連福競選總部人員事先發現並提出檢舉，而經台灣台中地方法院檢察署檢察官於翌（十六）日凌晨二時許，在太平報業分銷處及自由時報太平辦事處共查扣上開不實文宣共一萬五千七百九十四張。檢察官分案偵辦上述扣押文宣之後，傳喚乙○○到案訊問，惟乙○○竟謊稱不知情，文宣上之簽名並非其所簽及授權他人簽名，亦不知自由時報上開報導曾經起訴而屬不實云云，惟經台灣台中地方法院檢察署檢察官當場告知上情，並諭知不可再發放該不實之文宣品後，竟於九十一年一月十八日上午，由乙○○率眾先至霧峰分局太平派出所，後又率眾至台灣台中地方法院檢察署前抗議，傳真抗議聲明書，並要求發還上開不實文宣，未經該檢察署應允。另甲○○先前所委託駱駝派報社發放之文宣，則在甲○○已經競選總部內部決議可派發文宣，而先予明示得再派發之情形，由張瑞生及劉塗進於九十一年一月二十一日上午，委由亦不知情之派報員江木村、蘇志岳、蘇茂雄、陸大鵬、張賜滿、賴永杰等人在台中縣太平市區散發，事後甲○○深覺不妥而通知張瑞生勿再發放文
宣已來不及制止，並已發放約一萬三千張，足以生損害於公眾選舉正確性及江連福，並足以毀損江連福之名譽。⑵、乙○○仍基於前開意圖使太平市長候選人江連福不當選之概括犯意，無視文宣遭依法查扣之事實，再於九十一年一月二十三日，與姓名年籍不詳之林政鋒共同僱請車號ＦＢ｜二一五八號宣傳車，在台中縣太平市區○○路播放內容為「太平市市長候選人江連福擔任市長四年內弊案連連，合法之文宣被官僚鴨霸的市長無理的打壓，勾結檢察官介入選舉，目中無人、自我脹大」等內容不實之事項，而足以生損害於選舉之公正性及江連福本人之事實。因而撤銷第一審不當之判決，依法規競合、牽連犯、連續犯之例（乙○○部分），就上訴人等所犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，分別改判論處乙○○共同連續意圖使候選人不當選，以文字、廣播散布謠言及傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年）；甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字散布謠言及傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。褫奪公權貳年）。已詳述其所憑之證據及認定之理由。對上訴人等否認有本件之犯行，乙○○辯稱：文宣是何人製作，伊不知道，因選舉期間服務處之人員很多，而伊只負責拜票，以為是報紙的資料均可散發，故才散發，因是第一次參加選舉，有很多事不是很清楚，而九十一年一月十六日檢察官要伊不再發放後，伊沒有再發放，至於九十一年一月二十三日有僱宣傳車播放錄音帶內容，是林政鋒所僱，但已無法連絡其人云云；甲○○辯稱：伊固然委託他在一月十六日發放，惟該文宣品遭檢察官查扣告知不得發放後，伊即通知尚未發放文宣品之張瑞生不得再發放，至於張瑞生仍予發放文宣品，乃競選總部人員亦即乙○○之子陳志維所授權云云，經綜合調查證據之結果，認均非可採，分別在判決內詳予指駁並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認均不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或事證已臻明確已無再為傳訊調查之必要，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認渠等上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日