最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十一年十月三日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七一號，起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一０一八、一二四八八、一四０八三號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年四月間某日起至同年十一月間，連續以一公克約新台幣（下同）一千五百元之代價，分別在王尚文台南市○區○○街一六九號之住所及不詳電動玩具店內，非法販賣安非他命予王尚文約五、六次，販賣予孫酉信約二十餘次，因認被告涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。惟經審理結果不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判諭知被告該部分無罪，固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。原審於九十一年九月十九日踐行審判程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官游明仁、法官蘇重信、法官陳清溪參與審理（原審卷第一九二頁）。然其參與判決之法官為審判長法官游明仁、法官林永茂、法官陳清溪，則未經參與審理之法官林永茂參與判決，其判決當然違背法令。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明應前後相符，倘其所為說明前後齟齬，即有判決不載理由或理由矛盾之違背法令。原判決理由欄記載：原審更審前訊問證人王尚文：「為何你在原審說你不認識甲○○你沒向他買？（提示原審筆錄）」，答稱：「當天我們坐同部囚車來，被告在囚車上討論，當庭我也不敢說。」等語（原判決第九頁第二至五行），王尚文是否供述伊於第一審訊問當天，係與被告坐同部囚車，被告在囚車上討論，致伊於第一審訊問時不敢說？乃原判決繼又說明：本院上訴審於八十九年八月二十二日提訊證人王尚文時並未提訊被告，有該卷足憑，益見證人王尚文所證不實等情（原判決第九頁第五至七行），是否論斷原審法院更審前於八十九年八月二十二日僅提訊王尚文，而未同時提訊被告，因認王尚文前開供述各情不足採信？其就王尚文供述第一審審理中所經過之事實，竟以原審更審前八十九年八月二十二日之提訊過程，論斷王尚文供述各情不足採信，所為論斷說明前後不盡一致，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日