最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三二六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○（即丙○丙）
右上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十
月一日第二審判決（九十一年度上重訴字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十八年度偵字第一五九三九、一六六六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為位於台中市○○路○○○號十樓之一「建○投資顧問有限公司」（以下簡稱建○公司），及位於台中市○○區○○路○段○○○號十二樓之二「台○投資顧問有限公司」（以下簡稱為台○公司，於民國八十七年八月間更名為眾○投資顧問有限公司，八十八年三月十九日經前台灣省政府建設廳以八八建三字第○○○○○○號函解散登記在案）之實際上之負責人（更名為眾○投資顧問有限公司後，甲○○並未任負責人），分別僱用上訴人丙○○（原名丙○丙，八十七年七月二十八日起由丙○○任建○公司負責人）、上訴人乙○○及唐○華（未起訴）、王○琦（未起訴）為建○公司之財務兼行政經理、建○公司之業務經理、台○公司之總經理、台○公司之行政經理，渠等均明知「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範，而建○公司及台○公司並未向財政部證券暨期貨管理委員會申請許可並發給許可證照，且建○公司登記經營之事項為「一、國內外投資之引介提供諮詢顧問（證券投資顧問事業除外）；二、有關投資之投資技術合作提供商情資料及引介諮詢顧問；三、有關之商業文書撰寫及經營顧問；四、企業管理及財務管理之諮詢診斷分析顧問（會計師業務除外）（證券投資顧問事業除外）；五、為國內工商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務；六、房屋租售之介紹業務；七、國際商情資訊提供及分析顧問（證券投資顧問事業除外）；八、各種休閒育樂產業設施經營之諮詢診斷分析顧問業務」，台○公司之登記營業項目係「一、一一０二０一０投資顧問事業；二、一一０三０一０企業經營管理事業」，均不包括「外幣保證金交易」之顧問、仲介業務，詎甲○○與丙○丙、乙○○及建○公司不詳姓名知情之業務員基於共同之犯意聯絡，自八十六年三月間某日起至八十八年三月十一日止，在建○公司上址經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務，甲○○並與案外人唐○華、王○琦及台○公司不詳姓名知情之業務員，基於共同之犯意聯絡，自八十七年四月間某日起至八十七年八月間更名為眾○投資顧問有限公司之前止，在台○公司上址經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介事業，向趙○葉、詹○雲、林○喜、夏○鼎、黃○卿、張○○蘭、柯○遠、朱○○枝、尤○煌、吳○斌、朱○惠、涂○珠、彭○文、彭○敏、彭○枝、蔡○行、彭○燕、簡○等不特定人招攬以參與投資，由建○公司及台○公司居間引介之「外幣保證金投資管理組合」（英文簡稱：ＦＭＰ，以下簡稱ＦＭＰ），標榜「保本、高利」，並由新加坡「環○投資諮詢公司」（英文簡稱：ＧＩＩＣ，以下簡稱環○公司）負責資金控管、監督由「財務資產管理機
構」（英文簡稱：ＷＡＭＣ，在國內並未辦理公司設立登記，以下簡稱資產管理機構）負責外匯期貨、銀行利率等金融商品操作及承擔風險，其投資方式為：由前開二公司之經理人及業務員向不特定客戶招攬建○公司或台○公司所引介、環○公司所發行標榜「保本、高利」之「菁英保本專案」，由客戶在每一單位美金二萬元（為期十二週）及每一單位美金四萬元（為期八週）二種投資方式中擇定其投資方式，並填載環球公司所提供之開戶合約書、委任授權書後，再由建○或台○公司提供環○公司在新加坡或香港往來銀行之指定帳戶，由客戶將其投資金額（美金二萬元或四萬元）匯入該指定帳戶，經環○公司確認後，環○公司即透過建○或台○公司轉交客戶之個別交易帳號以供客戶核對，而環○公司於收受投資客戶之上開投資金額後，則委託資產管理機構以代客操盤之方式，從事外幣保證金交易業務，環○公司則負責資金控管及監督；同時為保障客戶免於虧損，資產管理機構相對提出客戶投資額百分之三十之定期存單，設質與環○公司，以擔保資產管理機構操作虧損在客戶投資額百分之三十容許範圍內。投資期間環○公司會將操作外幣保證金交易報告書，透過建○公司或台○公司轉交或直接以傳真方式告知客戶，如客戶欲獲得國際外匯市場外幣漲跌之訊息，建新或台○公司可直接提供相關之每日行情走勢或為諮詢，以憑核對交易幣別、口數、價位及交易盈虧狀況，若交易獲利，則環○公司與資產管理機構可從中分得百分之三十操作獲利，餘百分之七十則歸客戶取得；而每交易一口（每一交易合約量俗稱一口），由環○公司抽取美金八十元手續費後，再分配美金二十八元至五十五元不等退佣給建○公司，建○公司再支付招攬客戶之業務員十八美元佣金。投資屆滿後，視客戶意願續約或解約，如欲解約，環○公司則於到期後七個工作天內，將交易之本金（或含獲利）匯入客戶所指定帳戶內。迄至八十八年三月十一日止，計約有三百人投資，金額約美金七百五十萬元，後因環○公司於八十八年三月十一日因惡性倒閉，致前開投資人未能取回其投資之本利而受有損害，訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查，進而查悉上情，並於八十八年五月二十六日，在建○公司上址扣得客戶資料四十六份、公司證照資料一份、授權書七份、合約書二十七份、雜卷四份、匯款資料七十六份、公司資料十七份、客戶投資清單一份、員工資料三份、成交單八份、協議書二份、雜記一份、授權書一份、匯款單一份、合約書統計表一份、投資權證一份、成交報告單三份等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認定上訴人等共犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪之犯罪時間，係自八十六年三月間某日起至八十八年三月十一日止（以建○公司名義經營部分）。然查期貨交易法係八十六年三月二十六日總統令公布全文，同年六月一日始施行，上訴人等八十六年六月一日之前之行為，自不得依上述法條論罪，乃原判決竟併予論罪，其適用法則顯屬違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。原判決認定上訴人等與建○公司不詳姓名知情之業務員間，及上訴人甲○○與台○公司不詳姓名知情之業務員間，分別有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。但該等業務員是否為未滿十八歲之人，攸關應否依少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，為重要待證事項，原審未明確認定並記載於判決書之事實欄內，亦有可議。㈢、修正前公司法
第十五條第一項規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務」，同條第三項規定：「公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。」，此係身分犯之規定，而非將法人之犯罪刑責轉嫁予自然人，因此公司其他職員雖未具此身分，然如知情且實際參與該項業務之經營，而與公司負責人共同實施犯罪行為，依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論處。原判決既認上訴人乙○○與建○公司負責人甲○○共同以公司名義經營公司登記範圍以外之業務，又以乙○○非公司負責人，無修正前公司法第十五條第三項之適用，認公司法上述刑罰規定雖刪除，但乙○○被訴違反公司法部分，仍應不另為無罪之諭知，而非不另為免訴之諭知，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄三不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
Ｋ