最高法院刑事判決 九十二年度台上字第三○七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月十三日第
二審判決（九十一年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
一年度偵字第八０五０、一一六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，並於民國八十九年四月十一日執行完畢。其與已判處罪刑確定在卷之林○宏二人基於竊盜及強盜而強制性交之概括犯意聯絡，共同連續為左列之行為：㈠九十一年三月二日凌晨，上訴人與林○宏在台中市○○街○○○巷○○○○號前，見被害人洪○雲所有車牌○○○｜○○○號重型機車停在該處，即推由林○宏以其所有之鑰匙啟動該機車引擎，而將該機車竊走，得手後，兩人共乘該機車四處閒逛；同日上午四時三十分許，渠二人逛至台中市台中港路時，見已成年之被害人甲女（姓名年籍詳卷，起訴書代號為00000000）獨自騎機車經過，認有機可乘，遂分別戴安全帽及口罩尾隨至甲女住處（地址詳卷）前，並於甲女停放機車時，由上訴人持其在台中市某水果攤拿取之水果刀一支（何人所有？係遭竊或遺失或丟棄？尚無法證明）向甲女揮舞，脅迫甲女將財物或皮包拿出來，甲女因不能抗拒，乃打開機車置物箱，上訴人立即從置物箱內取出皮包一個交給林○宏，再以水果刀抵住甲女胸前，強迫甲女到旁邊較暗之處所，伸手撫摸甲女之胸部、陰部，並解開甲女褲子，以手指插入甲女之陰道內性交。而林○宏於接過皮包後即逐件翻看，於搜走現金新台幣（下同）一千零二十三元、身分證一枚後，將皮包交還甲女，嗣後渠二人又逼甲女持皮包內之鑰匙打開其住處大門，欲到甲女家中，甲女謂其媽媽在家，哀求渠二人不要去；待甲女打開門後，渠二人一起將甲女押到與其住處地下室相通之隔鄰地下室內（侵入住宅部分相關被害人未提出告訴），由上訴人脫去甲女之褲子，林○宏扯破甲女之上衣，上訴人再將所持之水果刀交給林○宏在旁把風，並喝令甲女幫伊口交，及趴在停放於該處之某輛腳踏車上，由伊從背後將伊陰莖插入甲女之陰道內性交，嗣因緊張無法射精，渠二人即令甲女穿好衣褲背著皮包，再一起將甲女架到外面，欲另覓他處繼續對甲女強制性交；渠二人強押甲女坐在前揭竊得機車之中間並各自分坐前後，往台中縣太平市方向行駛，途中林○宏強令甲女交出提款卡及告以密碼，並與上訴人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於行至台中縣太平市○○路○段○○號土地銀行太平分行附近停車，由林○宏持甲女所交付之大安商業銀行提款卡（該銀行目前併於台新銀行），以不正方法，接續在土地銀行太平分行之提款機提領五次，時間分別為當日上午四時五十七分四十七秒、四時五十八分十七秒、四時五十八分四十五秒、四時五十九分十五秒、四時五十九分四十八秒，金額均為二萬元，五次共詐領十萬元。而上訴人於林○宏提款時，坐在機車上從背後撫摸甲女之胸部，且以手指插入甲女之陰道內性交；待林○宏提款回來，渠二人繼續將甲女載往台中市北屯區光西巷附近之山區，停車後，渠二人均喝令甲女將衣服脫掉，由林○宏持水果刀在旁把風，上訴人強令甲女幫伊口交，及趴在該處某水溝邊之欄杆上，由伊從背後將伊陰莖插入甲女之陰
道內性交，並體外射精在旁邊之空地上，事畢後，上訴人拿走甲女行動電話之晶片一枚，再交給甲女一千元後，與林○宏一起騎機車離去，甲女則獨自走到附近之便利商店求救報警。上訴人與林○宏取得甲女之前揭財物後，林○宏分得二萬元、提款卡、身分證，其餘均由上訴人分得，且渠二人於分得該些贓物後，均已將現金花光其餘財物丟棄。㈡同年四月十七日凌晨，上訴人與林○宏又在台中市某處，推由林○宏以前揭手法，竊得機車一輛（車主及車牌號碼均不詳），得手後，兩人共乘該機車並持林○宏在夜市打空氣槍贏得之水果刀、牛排刀各一把到處閒逛；至同日上午四時四十五分許，渠二人見已成年之被害人乙女（姓名年籍詳卷，起訴書代號為00000000）獨自將機車停在其台中市忠明南路租住處（地址詳卷）前準備進入屋內時，遂從背後對乙女稱：把錢拿出來，不要喊叫，乙女回稱：我沒有錢，上訴人即一手持前揭牛排刀架在乙女脖子上，一手摀住乙女之嘴巴，林○宏亦持另支水果刀抵住乙女背部，強迫乙女交出機車鑰匙，乙女因不能抗拒，乃依言交付機車鑰匙，林○宏立即持以打開機車之置物箱並從內取出手提袋一個，渠二人又問乙女住處有沒有人，乙女答稱沒有後，即強押乙女到其租住處，無故侵入乙女之住宅；進到乙女住處後，林○宏即將手提袋內之物倒在客廳之桌子上，強取其中兩支摩托羅拉牌行動電話，再令乙女打開房間門；進入房間後，上訴人即伸手撫摸乙女身體，並令乙女將衣服脫掉，乙女先是不從，上訴人即以所持之牛排刀抵住乙女背部，做勢要割開衣服，因而造成乙女背部有約二公分之傷口，乙女感覺有些痛後，即自行將衣服褪去，上訴人繼續指示乙女趴下雙腳打開，再自行將伊陰莖戴上保險套後插入乙女之陰道內性交，同時林○宏則在房間內強取勞力士牌男用手錶一支、在乙女大衣口袋內翻出皮夾一個，強取皮夾內之現金六千七百元及金融卡、健保卡各一張；待上訴人性交完畢後，渠二人復基於恐嚇之犯意聯絡，上訴人從浴室取出浴巾綑綁乙女雙手，林○宏拿床邊之毛巾塞住乙女嘴巴，由林○宏對乙女恫稱：在渠等離開之前不准呼救，否則將殺之，以加害生命之事恐嚇乙女，致乙女心生畏懼（此部分恐嚇危害安全罪已撤回上訴），直至渠二人離開方敢向隔鄰之房東呼救，請其協助報警。上訴人與林○宏取得乙女之前揭財物後，上訴人分得一半現金、勞力士男用手錶及行動電話一支，其餘均由林○宏分得，且渠二人於分得該些贓物後，均已將現金花光其餘財物丟棄。㈢甲女報警後，帶同警察到台中市北屯區光西巷附近山區之現場，採得上訴人所遺留之煙蒂、沾有上訴人精液之紙片，到土地銀行太平分行提款機現場取得留有林○宏指紋之提款明細表，經鑑定結果查悉渠二人後，於九十一年四月二十四日十六時許，在台中縣霧峰鄉○○村○○巷○○號前，拘獲上訴人，同日二十時三十分許，在台中市○區○○路○號放蕩人生酒店外，拘獲林○宏，據渠二人供稱，前揭做案用之機車二輛及刀具三支，於事畢後，均已丟棄。案經甲女、乙女訴請偵辦等情。係以上開事實，訊據上訴人及共犯林○宏，均已坦承不諱，復據甲、乙二女於警訊、偵查及一審法院審理時迭次指訴甚詳，並有①洪○雲之女兒楊○琴陳述○○○｜○○○號機車失竊經過情節之警訊筆錄，及該機車失竊之個別查詢報表；②甲、乙二女被侵害之現場照片二十三張（見一一六三八號偵卷第六三｜第七四頁）；③同案已罪刑確定在卷之被告林○宏在土地銀行太平分行提款機詐提款項遭錄影後翻拍之照片二幀（見同上偵卷第七二頁），④乙女背部遭上訴人以所持之牛排刀劃傷之照片一幀（參第一一六三八號偵卷第七五頁），⑤在台中市北屯區光西巷附近山區現場所取得之煙蒂及沾有精液之紙片，經採上訴人唾液比對結果，
其ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別完全相同，有內政部警政署刑事警察局九十一年五月三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書一紙（見第八○五○號偵卷第一○二頁），⑥同案被告林○宏以甲女提款卡提款時，在提款明細表上留下三枚指紋，經鑑定結果，與其右食指、右拇指、右中指指紋相符，有內政部刑事警察局九十一年三月十九日刑紋字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一紙（見第一一六三八號偵卷第五二頁）；⑦台新銀行以九十一年八月二十三日民權字第○○○號函送之被告林○宏以甲女提款卡提款之詳細資料一份，⑧財團法人私立中國醫藥學院附設醫院所出具之甲女遭性侵害驗傷診斷書一紙，⑨行政院衛生署台中醫院所出具之乙女遭受性侵害驗傷診斷書一紙等資料附卷可稽。又①上訴人於九十一年四月二十五日被警拘獲後，在警訊中稱：「我及林○宏將甲女押到地下室，由林○宏持刀在旁控制該女子……，在台中市光西巷內，由林○宏持刀並由我命令甲女脫去全身衣服後，由我對該女子性侵害」（見該日警訊筆錄），核與甲女在一審法院所陳述之情節相符（見一審法院九十一年七月十六日訊問筆錄），堪信為真實，足徵上訴人對甲女性侵害時，同案被告林○宏一面搜刮財物一面擔任把風之工作，使上訴人得以順利進行性侵害之行為，②林○宏既知上訴人利用劫財之際對甲女性侵害，竟仍與之以同一手法對乙女進行同樣之侵害，其於九十一年四月二十五日被拘獲後，在警訊中且稱：「甲○○對乙女性侵害時，是我叫他戴保險套的」等語（見該日警訊筆錄），概足以認定其對上訴人欲對乙女性侵害之行為，早有預見，並與之分工完成劫財與劫色之目的，③乙女於九十一年八月一日在一審法院稱：「我等被告二人很大聲的關上鐵門離開，我就大聲叫，房東先生夫妻就出來問我幹嘛」（見該日訊問筆錄），林○宏於九十一年四月二十五日之警訊中亦稱：「我拿毛巾塞住乙女的嘴巴，是怕她呼救」等語（見該日警訊筆錄），顯見上訴人持浴巾綁乙女雙手，林○宏拿毛巾塞乙女嘴巴，確係為了不讓乙女呼救，是以林○宏離去前對乙女恐嚇稱：「在渠等離開之前不准呼救，否則將殺之」等語，與常情相符，應可採信，否則乙女應無待渠二人關上鐵門離開後始呼救之理。綜上所述，本件事證明確，犯行堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，或以性器進入他人口腔之行為，亦稱為性交，刑法第十條第五項定有明文。核上訴人所為，係犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪、第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪、第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪、第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪。又①上訴人與已判處罪刑確定在卷之林○宏二人對前揭所犯，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；②上訴人在甲女住處附近暗處及旁邊之地下室內對甲女強盜、強制性交後，雖將甲女押上機車，載至他處繼續劫財劫色，而剝奪其行動自由，惟因該妨害行動自由之行為，係之前已著手之強盜、強制性交行為之繼續，應為該等行為所含括，不另成立妨害自由罪；③上訴人持刀劃傷乙女之行為，為強盜、強制性交之強暴行為，亦不另論傷害罪；④上訴人無故侵入乙女住處、同案被告林○宏持甲女提款卡提款及出言對乙女恐嚇之事實，業經起訴書載明，自得據以論科，公訴人或認為此部分為強盜、強制性交行為所吸收，而未論及另觸犯其他法條，然因無故侵入乙女住宅之行為，係對乙女進一步強盜、強制性交前之另一行為，利用自動付款設備詐欺之行為，為強盜提款卡後之另一行為，恐嚇乙女之行為亦為強盜、強制性交結束後，為防乙女呼救之另一行為，均非強盜、強制性交行為所能含括，應另為論處其中之恐嚇危害安全罪部分上訴人於原審行調查
時已撤回上訴在卷，茲不必再行論述；⑤上訴人撫摸甲、乙二女身體之行為，為性交行為所吸收，其於約一個小時中，以手指插入甲女陰道、令甲女為伊口交、以伊陰莖插入甲女陰道等性交行為，應屬接續為之，為概括之一行為；⑥同案被告林○宏於二分一秒內提款五次，亦屬接續之概括一行為；⑦上訴人對甲、乙二女之性侵害，時間僅相距月餘，方法如出一轍，所觸犯者均為竊盜及強盜而強制性交之罪名，是上訴人係於侵害甲女後，食髓知味，而繼續尋找目標對乙女性侵害，兩次犯行應係基於概括犯意為之，屬連續犯；⑧上訴人所犯之連續竊盜、連續強盜而強制性交、利用自動付款設備詐欺、無故侵入住宅之行為間，均有方法結果之牽連犯關係，應從一重之連續強盜而強制性交罪處斷，並就有期徒刑部分加重其刑（因死刑、無期徒刑均不得加重）；⑨上訴人於八十九年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經一審法院判處有期徒刑四月確定，並於八十九年四月十一日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就有期徒刑部分遞加重其刑（因死刑、無期徒刑均不得加重）。因而認第一審判決依刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十九條之二第一項、第三百零六條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌上訴人犯後坦認大部分所為、尚具悔意，惟奪人錢財損人名節使甲、乙二女身體及精神均受有莫大痛苦，及上訴人負責實施強制性交、分得較多財物，情節顯較重等一切情狀，科處無期徒刑，併依同法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。另上訴人與林○宏二人持以侵害甲、乙二女之三支刀具，均已遭其等丟棄，此據其等陳明在卷，且其中持以侵害甲女之水果刀，尚無法證明係何人所有，故均不併予宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：上訴人對於被害人乙女（代號00000000）部分之犯行，曾在警察機關偵辦中自首，自應依法減輕其刑，原判決隻字不提，有判決不適用法則之違背法令。又原判決關於事實之認定，僅以被害人之陳述，為其所憑之證據，殊與證據法則有違。再上訴人並未對被害人傷害其身體或加害其生命，且在性交時應被害人要求，採取體外射精，更在犯罪後，拿出一千元給被害人坐計程車回去，原判決對此置之不載，有理由不備之違誤。而原判決論處上訴人無期徒刑，顯係從重量刑，未就刑法第五十七條所列事項審酌，難謂無違背法令等語。惟查裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未被發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。本件上訴人對甲女強盜而強制性交後，經甲女報警帶同警察到案發現場，採得上訴人所遺留之煙蒂、沾有其精液之紙片、及留有林○宏指紋之提款明細表，經鑑定結果查悉上訴人等犯案，始予拘獲。是上訴人未到案前，警察機關業已發覺其犯罪，而就其對乙女之犯行，縱係其到案承認後始發覺，因與其對甲女之犯行，有裁判上一罪之關係，依上開說明，仍不應認其有自首之效力。而上訴人犯罪時，如何配合被害人之要求體外射精，事後如何交還一千元供坐計程車，均與上訴人犯罪之成立不生影響。且原判決認定上訴人之犯罪事實，已說明其所憑之證據甚詳，並非僅憑被害人之陳述而已。至於如何維持第一審論處上訴人無期徒刑，係依刑法第五十七條所列事項，詳加審酌其犯罪一切情狀，原判決理由內均有說明，復係於法定刑內予以量處，自無理由不備
與證據法則有違及不適用法則等違背法令情形。上訴意旨任憑己見，對於原審採證認事之職權行使，漫指違背法令，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
：