最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二七０號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國九十一年七月五日
第二審判決︵九十一年度上訴字第一二三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署
八十七年度偵字第一二００、五八一一號︶後，依職權逕送審判，視為被告已提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，先後：⑴、於民國八十六年八月間起至同年十二月間止，以其使用之000000000號行動電話聯絡，連續在桃園縣平鎮市○○路與環南路附近之長江加油站，以一次一小包、新台幣︵下同︶三千元之價格，販賣海洛因予王前清施用，計十次以上。嗣王前清於同年十二月八日十九時許，在桃園縣平鎮市金星里十八鄰八十八號住處為警查獲，並扣得其向上訴人購買尚未施用之海洛因二小包︵驗餘淨重０‧二公克，已於王前清施用毒品案諭知沒收銷燬確定︶。⑵、自八十六年十一月間某日起至八十七年一月間某日止，在桃園縣楊梅鎮怡仁醫院等地，經由黃增城代謝長斐以撥打上訴人使用之000000000號行動電話聯絡之方式，以每錢一萬餘元或半錢五千元之價格，連續販賣海洛因予謝長斐施用，共約七、八次。嗣於八十七年一月十六日十二時許，謝長斐在桃園縣中壢市○○○街一三０號三樓住處與黃增城為警查獲，並扣得其向上訴人購買尚未施用之海洛因四小包︵驗餘淨重九‧八五公克，包裝重二‧七八公克，已於謝長斐施用毒品案諭知沒收銷燬確定︶。⑶、自八十七年三月間某日起至同年四月二十七日止，連續在桃園縣中壢市○○○街十六號二樓當時之住處等處，以一包︵毛重約一‧七公克︶一萬元之價格，販賣毒品海洛因予周廷文施用，共約五、六次。嗣於八十七年四月二十七日上午十一時十五分許，周廷文至桃園縣中壢市○○○街十六號二樓上訴人住處，向上訴人購得之海洛因一包，正欲離去之際，為警當場查獲，扣得向上訴人購得之海洛因一包︵驗餘淨重一‧五二公克，包裝重０‧一八公克，另案裁定沒收銷燬確定︶，及上訴人所有預備供吸食及販賣用之海洛因二十四包︵驗餘淨重二十二點七九公克，包裝重四．八五公克︶、預備供分裝海洛因用之空夾鏈袋七十個︵業經依台灣桃園地方法院檢察署檢察官命令，執行沒收銷燬︶等情。因而維持第一審適用肅清煙毒條例第五條第一項，論處上訴人連續販賣毒品︵累犯︶罪刑︵處無期徒刑，褫奪公權終身︶之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決依憑王前清之供詞、王前清被警查扣之白色粉末經鑑定確係毒品海洛因、王前清之尿液經鑑定有毒品嗎啡反應等證據，認定上訴人連續以一次一小包、三千元之價格，販賣海洛因予王前清施用，計十次以上等情；但上訴人自始否認此犯行。究竟王前清之供詞，是否與事實相符，仍非全無疑義；且上訴人販賣海洛因予王前清之次數正確為若干次？原審未予調查說明，亦有未合。又原判決事實記載每次一小包之價格為三千元，而理由欄卻記載王前清稱向上訴人購買海洛因，每次
至少二、三千元︵見原判決第五頁第一段︶，並以此資為論罪之理由，事實與理由所載互不相符，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、黃增城於警訊供稱﹁我是聯絡綽號﹃相信﹄︵指甲○○︶之男子販賣海洛因供謝長斐吸用，我只是居中聯絡，並無轉交及介入交易……經我居中聯繫的約有十餘次，每次交易均是﹃相信﹄之男子直接將毒品交給謝長斐，並直接付款，我並未從中轉交……我大約替謝長斐購買海洛因十幾次﹂︵見偵字第一二００號卷第十八頁正反面、第二十一頁︶；嗣於第一審供稱﹁我都以電話與甲○○聯絡，有時候五千元，有時一萬元，總共成交七、八次以上，有時甲○○會叫人送貨給我，有時是甲○○在楊梅的怡仁醫院交貨給我，在怡仁醫院交貨二、三次﹂︵見第一審卷㈠第二十八頁︶。黃增城就其代謝長斐向上訴人購買海洛因之次數，或稱十幾次，或稱七、八次，前後所述不一。又謝長斐於警訊供稱﹁我吸用的海洛因毒品大多是拜託綽號黃增城購買，有時也請王興煙代為購買，他們向何人購買我也不清楚……我大多購買半錢或一錢重海洛因，價值約八千元至一萬元不等﹂︵見偵字第一二００號卷第八頁反面、第九頁︶；嗣於第一審供稱﹁之前，我吸用之海洛因都是拜託黃增城幫我買的，每次請黃增城買約五千元至八千元不等﹂︵見第一審卷㈠第一二五頁︶；就所購買之金額，或謂八千元至一萬元，或謂五千元至八千元，所述亦不一致。原判決未說明取捨判斷之理由，遽予認定共約上訴人販賣次數為七、八次，價額為每錢一萬餘元或半錢五千元，不僅所認次數有欠明確，且認定販賣之金額亦與證據資料不盡相符，亦有判決證據理由矛盾之違法。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日