最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一四二號
上訴人即
自 訴 人 百匯通國際股份有限公司
代 表 人 郭瑞慶
被 告 乙○○
(藝名徐僑） 身
被 告 甲○○
被 告 泥巴格藝術有限公司
兼 右
代 表 人 杜慧娟
右上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月
十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一九四九號，自訴案號：台灣台北地方法院
八十八年度自字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件係被告乙○○將上訴人著作成品之河童臉部、手部予以切割下來，再塑土開模拓印重製出河童之臉、手部，再結合其自行製作之十二生肖之頭蓋及身體而成，其非法重製之過程，有杜亞倫等人模擬被告重製之錄影帶可證，上訴人除提出上述錄影帶為證外，並曾聲請原審委請台灣手工藝推廣中心派員赴長松工藝社現場，就該社負責人吳榮松翻模重製過程予以鑑定，原審未依法調查亦未說明其理由，即有調查職責未盡之違法。㈡上訴人雕塑著作「中國河童｜富貴有餘」，係於民國（下同）八十六年九月間完成，並於同年月五日至九日在台北市世貿中心參展陳列，及接受訂單，此項事實有證人王俊清可證，原審未依法傳訊調查，亦有未合云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告等無罪，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由；並說明：㈠本件經送鑑定結果，認依上訴人主張玩偶臉部及手部之特徵，經上訴人對（甲）與（乙）造形中該部分所做之量測比較，呈現相同與不同之數值。然幼兒臉部及手部之形態，甚至髮型均大同小異，屬一般之自然形，且二者並未呈現完全相同之形態，且兩者間之造型各具特色，即①甲案分男女二式，整體主要係由四部分所組成，由上而下各為：⑴手執物件：男｜鳳梨，女｜如意。⑵人物軀體：傳統中式幼童裝扮雙手上揚，成跨騎狀。⑶跨騎物：鯉魚。⑷座：水波雲狀座，男童部分有花及小鯉魚為飾，女童部分以鴛鴦與牡丹為飾。另二者皆置於圓木質座上。②乙案則為十二個。各自係為單一組購之態，且分別身著具十二生肖特徵外衣，形成造形特色。依上述三項比較，上訴人主張之「拓印模仿」僅為第二項之部分內容，所主張之形態亦為一般周知之形態，況且尚存有直接可
辨之差異。再則該部分，亦不足涵蓋整體外觀及各自以不同內容物，組構形成視覺特徵上之差異。此有經濟部智慧財產局函件在卷可稽。㈡就本件被告乙○○作品之孩童。臉部以肉眼觀察：⑴上訴人男童之二眼珠均斜向右方凝視；惟被告之眼珠係略中向正前凝視。又上訴人男童之眼型左右呈水平狀，惟被告之「男蛇」眼型左右外側均微向上揚。且上訴人男童臉龐較為圓胖，上下平均；被告之臉龐則上窄下寬，二者之表現方式不同，故二者之眉毛、眼型、眼神、臉龐曲線等所架構出之整體臉型，並不相同。⑵上訴人女童之二眼珠均斜向左方凝視；惟被告之眼珠係向上凝視。額前瀏海部分，上訴人女童係向左旁彎弧飄逸；被告之「女鼠」則係在額前集中分五束髮尖。且上訴人女童臉龐較為圓胖，上下平均；被告之臉龐則上窄下寬，二作品之表現方式亦屬不同，應非拓印重製之結果，有比較圖可稽（參見原審卷三九至四五頁），足見二件作品間，其創作意念、雕塑匠技、整體造型及佈局、顏色等表現手法，相去甚遠，思想感情之表現各自獨立，應為各別獨立之著作。被告乙○○之「十二生肖」各個雕塑成品之孩童臉部，與上訴人作品，除屬一般之自然形及一般周知之形態外，其間尚存有直接可辨之差異，且該部分，亦不足涵蓋整體外觀及各自以不同內容物，組構形成視覺特徵上之差異，殊難謂係抄襲而重製。㈢上訴人所提供之錄影帶內容，僅能證明以該等方式可以拓印重製上訴人作品之臉部及手部，且其尺寸與被告作品之臉部、手部大小約略相仿。但無論就上訴人所主張之臉、手部或就二者作品之整體觀之，如前所述，均存有「直接可辨」之差異，故無法證明被告確係以此種方式拓印重製，自不能遽認二作品間具有「實質之相似」之抄襲。㈣被告杜慧娟雖自承經上訴人告知其所販賣之十二生肖產品侵害上訴人之著作財產權後，仍然繼續銷售，然所謂相似與否非以上訴人之通知為據。被告甲○○謂伊僅單向接觸乙○○之「十二生肖」雕塑品，根本未曾見過上訴人之作品。而被告杜慧娟之泥巴格公司雖同時銷售上訴人公司之「中國河童｜富貴有餘」及被告乙○○之「十二生肖」作品，但稱上訴人所託售之「中國河童｜富貴有餘」雕塑品，不論大小、態樣、價位、市場需求及銷售對象、擺設位置，均與乙○○之「十二生肖」雕塑品全然不同，被告杜慧娟亦稱伊不認為二者有相似之處，遑論有侵害上訴人著作權之故意。上訴人僅能證明被告杜慧娟之泥巴格公司確有同時代售系爭二作品之事實，除查無上訴人所指訴被告等共犯侵害其著作權之證據外，衡諸前述被告乙○○之「十二生肖」既未抄襲上訴人之「中國河童｜富貴有餘」作品，亦不能認定被告等有共同侵害上訴人著作權之行為。分別於判決理由內記述甚詳。經核並無不合。次查原判決就上訴人所提出之「拓印翻製」錄影帶，並不能證明二作品具有「實質之相似」之抄襲，又被告乙○○之「十二生肖」既未抄襲上訴人之「中國河童｜富貴有餘」作品。亦不能認被告杜慧娟及其負責之泥巴格藝術有限公司等有共同侵害上訴人之著作權之行為，已分別說明有如上述，況依卷內照片所示，上訴人與被告作品間男女童之表情，均顯有不同（見原審卷第三九頁起），益證本件不可能拓印重製，則原審雖未依上訴人之聲請再送鑑定及傳訊證人王俊清，自屬判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，即非適法之第三審上訴理由。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執前詞，並就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日
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