臺灣苗栗地方法院刑事判決 106年度原易字第2號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 豆建榮
選任辯護人 盛枝芬律師（法扶律師）
輔 佐 人 豆嘉華
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3386
號），本院判決如下：
主 文
豆建榮犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之鋤頭壹把、鐵橇挖石器壹把、起揚器壹個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、豆建榮意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 5 年4 月底至5 月初之某日，攜帶客觀上具危險性，足以危 害人之生命、身體安全，足供兇器使用之鋤頭1 把、鐵橇挖 石器1 把，及起揚器1 個，前往苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○段000 地號土地，竊取徐禮發所有、位在該處倒塌工寮四 周之石板共計20塊得手，並將上開石板滑下北寮馬陵聯絡道 路，藏放在該聯絡道路下方之杉木林中而得手。嗣豆建榮將 竊得之上開石板以新臺幣（下同）1 萬元之價格出售予甘文 忠（另經檢察官為不起訴處分確定），甘文忠自行綑綁上開 石板後，再委由劉正富（另經檢察官為不起訴處分確定）帶 領不知情之彭慶榮於105 年5 月5 日下午4 時55分許駕駛車 牌號碼00-000號拖吊車前往拖吊上開石板，惟遭巡邏員警盤 查，員警並發現豆建榮在徐禮發之倒塌工寮處徘徊，遂呼喊 其名，豆建榮隨即逃逸。警方前往該工寮察看，於該工寮之 地上扣得鋤頭1 把、鐵橇挖石器1 把、起揚器1 個，並於北 寮馬陵聯絡道路下方之杉木林內扣得石板20塊，因而查悉上 情。
二、案經徐禮發訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列 之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284 條 之1 定有明文。查本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第376 條 第2 款之規定相符，依首開規定，本案法院組織應為獨任審 判無誤，先予敘明。
二、被告豆建榮於105年5月17日警詢之供述部分：
㈠本案警詢雖有錄音錄影，惟光碟內容可能因燒錄時發生問題 ，故於警詢錄音錄影內容僅有影像，並無聲音等情，經本院 勘驗警詢光碟在案（見本院卷第147 頁）。故本案警詢光碟 並未保存完整內容。
㈡按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，至於訊問 過程中違法所取得之自白證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如違背法定程序之情節輕微 ，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情 相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對 於違法訊問所取得之自白證據，為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社 會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判 斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之 主觀意圖（即實施訊問之公務員是否明知違法並故意為之） 。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不 得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來 違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現 該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 ㈢又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段定有明文，依同法第 100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 時，亦應準用上開規定。另同法第158 條之4 規定：除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護。因此，如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係 基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實 相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵， 衡酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節 、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦 不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據 對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序 有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全 之均衡維護精神，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高 法院103 年度台上字第2531號、101 年度台上字第3444號判 決意旨參照）。
㈣辯護人依卷內事證為被告辯護稱被告警詢筆錄之記載與被告
之真意有違等語。然自被告接受員警詢問時確有錄影畫面， 僅無錄音乙情觀之，可認當時負責詢問及製作筆錄之員警於 進行詢問時，仍有欲依法操作錄影設備進行錄音錄影，員警 並無故意違背刑事訴訟法第100 條之1 第1 項、第100 條之 2 規定。且被告該次警詢過程，仍存有詢問過程之全程錄影 畫面可資判讀受詢問人之舉止狀態，而該警詢筆錄對於被告 有利或不利事項均有記載，被告亦於該筆錄末頁簽名並按捺 指紋，應可認此部分違背法定程序之程度非極為嚴重。又被 告於105 年7 月28日偵訊時，已向檢察官表示員警為其製作 警詢筆錄時，並無打、罵、恐嚇或其他不法行為等語（見偵 卷第89頁反面），堪認警詢過程並未侵害被告權益，對於被 告訴訟上之防禦尚無重大之不利益。再者，被告所涉加重竊 盜犯行，已對告訴人徐禮發之財產及社會治安造成危害。從 而，本院依照刑事訴訟法第158 條之4 規定，審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則綜合審 酌後，認為雖員警於105 年5 月17日對被告進行詢問時，雖 有違反全程錄音之義務，然尚難憑此逕認被告前揭警詢筆錄 無證據能力。
三、又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與 審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「 具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或 拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「 具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要 」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、 「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否 出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應 就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信 之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如 何加以論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照 ）。經查：證人徐禮發業於105 年9 月25日死亡，此有其個 人基本資料查詢結果可查（見本院卷第85頁），故證人徐禮 發於本案審判中乃有第159 條之3 所列死亡之原因而無法或 拒絕陳述之情形甚明。查證人即告訴人徐禮發係因其向許丁 文購買之石板、石柱遭人竊取，經員警通知而到警局製作警 詢筆錄，查該警詢筆錄一問一答，對於被告有利或不利事項 均記載完整，可認員警並無誘導證人徐禮發為任何陳述之可
能；且該筆錄亦經證人徐禮發閱覽無訛後簽名捺印於上，堪 認證人徐禮發上開警詢筆錄之內容，係出於自由意思之陳述 ，應具有上開可信之特別情況至明。從而，證人徐禮發上開 警詢筆錄，具有證據能力，適為本案證據。
四、另被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作 為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本案以下所 引各項被告以外之人於審判外之陳述，除上開說明外，均經 檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第75頁反面 ），迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並 無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無 不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
五、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然 經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告豆建榮矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：105年5 月5 日的半個月前，我去甘文忠家，他問我有沒有石板可以賣， 我說我要問許丁文看看。後來我有去許丁文家，許丁文的舊 房子跟工寮上面都有石板，舊房子的石板他賣給別人，所以 我跟他買下面工寮的石板共19塊。我就帶起揚器、鋤頭、鐵 橇挖石器等去挖石板，挖好以後，有帶甘文忠去看，甘文忠 還有去綁石板。我不知道為什麼後來許丁文否認他有賣石板 給我等語。經查：
㈠證人許丁文於偵訊及本院審理時具結證稱：我在苗栗縣○○ 鄉○○段○○○○段000 地號土地有建房屋使用，房屋是用 泥土敷成，我在房屋四周有用石板鋪設，防止泥土流失，房 子後來沒有住，就變成工寮，不過久了就倒塌了，常常有小 偷去偷石板，我被偷以後，每次都有去報警。後來警察說避
免麻煩，叫我把石板、石柱賣掉，所以我就於104 年10月7 日把那邊的2 、3 間倒掉的工寮以及工寮周遭所有鋪設的石 板、石柱都賣給徐禮發。當初鋪石板是為了防止房屋的泥土 流失，所以我只有在房屋周圍鋪設站立的石板，另外在要到 房屋的路面鋪少許的石板。房屋的下方是杉木林，以前是我 種橘子的地方，後來政府要我造林，所以我就種樹，杉木林 裡面並沒有鋪石板。那附近只有我有鋪石板，別人都沒有。 石板很重，有大有小，我覺得很重，我搬不動，一般人應該 也無法搬動。被告遭警方抓之後的幾天，員警打電話跟我說 偷石板、石柱的小偷抓到了，但我跟警察說我沒有權利了， 我已經拿徐禮發的6 萬5000元了。被告被抓以後過幾天，他 有跟我說要買石板，但我跟被告說那些石板、石柱我都已經 賣給別人了，我沒有權利再賣等語（見偵卷第110 頁至第11 1 頁、本院卷第115 頁反面至第122 頁）。又證人徐禮發於 警詢及偵訊具結證稱：我接獲警方來電，告知有人挖取石板 、石柱，我才知道石板被偷，這些石板、石柱是我於104 年 11月1 日向許丁文購買，我是買上方兩個倒塌工寮的石板、 石柱，警方在道路（即北寮馬陵聯絡道路）下方發現20塊已 經綑綁好的石板，就是許丁文賣給我的，被告挖石板沒有經 過我同意等語（見偵卷第60頁至第61頁、第98頁反面）。衡 酌證人許丁文與被告並無冤仇，證人徐禮發與被告亦不相識 ，其等均無設詞構陷被告之動機存在，其等上開證詞，應可 採信。此外，並有證人許丁文、徐禮發簽立之買賣契約書可 參（見偵卷第68頁），益見上開證人所言信而有徵。 ㈡又證人張永光於偵訊及本院審理時具結證稱：我從104 年9 月2 日即在大湖分局百壽派出所任職，有聽其他同事講過許 丁文在工寮鋪設的石板常被偷，有建議許丁文賣掉，我有去 現場看過，許丁文的石板、石柱都分佈在他倒塌的房屋舊址 附近，許丁文說他只有在房屋周遭鋪設石板、石柱，房屋下 方山凹的地方是山溝，不可能蓋房子，不會有石板。105 年 5 月5 日下午4 點到6 點間，我在苗栗縣○○鄉○○段○○ ○○段000 地號土地旁產業道路（即北寮馬陵聯絡道路）巡 邏，發現有一部拖吊車在那邊，我就下車問拖吊車的司機彭 慶榮在那裡做什麼，他說他要吊東西，後來就看到被告在產 業道路上方工寮那邊低著頭，我很常去被告家查訪，所以認 得他，我就喊他的名字，被告看到警車，就往山裡面跑走， 當時我們也沒有追上去，因為那是山路，我當時也不確定他 在那邊做什麼，不過在工寮那邊有看到留在現場的起揚器1 個、鋤頭1 把、鐵橇挖石器1 把。接著我就看到產業道路下 方的山凹裡面有綑綁好的石板，那裡是一片杉木林，藏放石
板處低於路面約11米，不過路面跟山凹的落差有鋪設竹子， 方便吊上、吊下石板。後來事後我找到被告到警局作筆錄， 他才說當時他在工寮那邊挖石板，然後說現場那些工具是他 的。我沒有聽說被告有要跟許丁文買石板的事情等語（見偵 卷第115 頁至第116 頁、本院卷第100 頁至第115 頁）。由 證人張永光之證述可知，其在北寮馬陵聯絡道路上盤問彭慶 榮時，有看見被告在聯絡道路上方之工寮處，前往察看後， 在該工寮處扣得挖取石板所用之起揚器1 個、鋤頭1 把、鐵 橇挖石器1 把，足徵被告曾在聯絡道路上方之工寮處挖取石 板。綜合上開證人許丁文、徐禮發、張永光之證述，及卷附 現場照片（見偵卷第119 頁至第126 頁），堪認被告未經證 人徐禮發之同意，亦未與證人許丁文有過石板買賣交易，即 於105 年4 月底至5 月初之某日前往苗栗縣○○鄉○○段○ ○○○段000 地號土地上之工寮以鋤頭、鐵橇挖石器等工具 挖取石板，先以不詳方式推往北寮馬陵聯絡道路，再透過竹 子支撐，將石板推往該聯絡道路下方原未鋪設石板之杉木林 內放置而得手。
㈢雖被告以前詞置辯，然：
⒈被告於警詢時供稱：105 年5 月5 日上午9 點多，我一個人 在山區挖石柱，挖了覺得石柱長度不夠長，我就沒有挖了， 我工具還在現場沒有拿走，下午4 點55分左右，我看見警方 ，我就往山裡面走了。我挖石柱，是因為我公共危險案件， 緩起訴要罰金7 萬元，我才想去挖石板、石柱變賣。現場20 塊遭綑綁好的石板，是我約半個月前去挖取的，我要賣給甘 文忠。幾天前我有帶甘文忠去看那些石板，他有給我1 萬元 ，石板是甘文忠跟劉正富去綁的等語（見偵卷第44頁至第47 頁）；於偵訊則改稱：證人許丁文有舊房子跟工寮，上面都 有石板，舊房子的部分他賣給別人，我跟他買下面工寮的石 板共19塊，許丁文說過兩天要來看，看好我才可以搬，後來 許丁文否認有賣給我等語（見偵卷第90頁）。已見被告前後 供述不一，然若被告確與證人許丁文有石板買賣，何以於警 詢時隻字未提，此與一般人遭警方質疑竊盜時，應會將有利 於己之部分即刻提出以保衛自己權益之常情相違，被告於偵 訊之辯詞，是否為真，已有可疑。
⒉又被告於105 年7 月28日偵訊供稱：我去許丁文家時，許丁 文有打電話到派出所，他跟警察說上面舊屋的石板有賣別人 ，下面工寮的還沒賣，他要賣給我，當天我有帶5000元去等 語（見偵卷第90頁）；於105 年8 月10日偵訊供稱：許丁文 曾經跟派出所所長說他賣的是上面的石板，下面的石板要我 2 天後拿錢去，他要賣給我等語（見偵卷第99頁）；於本院
審理時則稱：我有說要跟許丁文買，我有帶錢去，許丁文說 過2 、3 天再來找我，我那時候看路下面的石板沒有很多， 我想說用2 、3 萬元跟許丁文買，但後來許丁文沒有來找我 ，我也沒把錢給許丁文等語（見本院卷第199 頁至第199 頁 反面）。被告所稱向證人許丁文購買石板之位置，其於偵訊 稱是「下面工寮」、「下面的石板」，究竟是指北寮馬陵聯 絡道路上方工寮之石板，或道路下方杉木林之石板，並不明 確；然其於本院審理時稱「路下面的石板」，似又係指聯絡 道路下方杉木林之石板。被告之真意為何，因被告於本院審 理時因左側丘腦出血而，患有失語症，此有財團法人為恭紀 念醫院診斷證明書可查（見本院卷第60頁），時常處於精神 不佳、無法流暢應答之狀態，尚無法以提示筆錄之方式釐清 其真意。然而，本院認為被告並無與證人許丁文有過任何聯 絡道路上、下之石板之買賣交易，理由敘述如下： ⑴倘被告之真意係指與證人許丁文就北寮馬陵聯絡道路上方工 寮處之石板有過買賣約定，然北寮馬陵聯絡道路上方工寮處 之石板均已由許丁文售予徐禮發，許丁文並未出售該處石板 予被告等情，經證人許丁文、徐禮發證述在卷（見偵卷第98 頁反面、本院卷第120 頁反面至第121 頁反面），被告所辯 ，即難認為真實。又證人甘文忠於本院審理時具結證稱：被 告跟我說他有跟許丁文買一批石板，他跟許丁文講好了，被 告有帶我去看許丁文鋪的石板，就在產業道路的下方，石板 在地上，有裸露出來，上面有土，看起來埋很久，我就用1 萬元跟被告買等語（見本院卷第185 頁反面至第186 頁、第 192 頁反面至第195 頁）。則被告帶證人甘文忠看石板之地 點，係在北寮馬陵聯絡道路下方杉木林內，並非在聯絡道路 上方之工寮。足徵被告辯稱其有與證人許丁文購買聯絡道路 上方工寮之石板乙節，並非事實。
⑵倘被告之真意係指與證人許丁文就北寮馬陵聯絡道路下方杉 木園內之石板有過買賣約定，然證人許丁文並未在北寮馬陵 聯絡道路下方之杉木林內鋪設石板，據其證述如前，其即無 可能出售該處石板予被告。況且，倘證人許丁文有在杉木林 內鋪設石板，為謀自己之利益，既然僅將聯絡道路上方工寮 之石板售予證人徐禮發，自可再出售杉木林處之石板予被告 ，二者並無衝突，其有何虛偽證稱未鋪設石板在聯絡道路下 方杉木林內，而冒受刑法偽證罪追訴風險之動機？ ⑶再者，被告供稱：我有帶5000元去要跟許丁文買石板，他說 2 、3 天後再來找我，錢之後再拿給他等語（見偵卷第90頁 、本院卷第199 頁至第199 頁反面），則依被告供述，證人 許丁文並未曾收受被告交付之金錢，更可說明證人許丁文在
未得任何利益之情況下，並無答應與被告為石板買賣後，再 反悔稱未出售石板予被告之誘因。
⑷況且，證人甘文忠於偵訊證稱：「（問：你怎麼知道豆建榮 有石板？）答：豆建榮在105 年5 月初在我家跟我說的，因 為我自己就有在收購石板，所以我才問豆建榮，豆建榮說有 ，還說他要跟地主買，我就拿1 萬元給他，我1 片買500 元 ，豆建榮說有20幾片，我說如果有多了我再付錢。」（見偵 卷第91頁）；於本院審理具結則稱：「（問：你有去數那裡 有幾塊嗎？）答：20幾片吧，好像是20、30片，我忘記了。 （問：所以你有確認數目以後才給他訂金？）答：對。（問 ：那訂金1 萬元這是怎麼算的？）答：我是跟他買斷的。（ 問：1 萬塊怎麼算的？1 塊多少錢）答：就是用喊的，就是 大概這多少錢。（問：這一區的石板你都是用1 萬元跟他買 ？）答：對。（問：1 萬塊是最後的金額嗎？還是之後會再 加？）答：當時好像就是1 萬塊跟他買斷。」（見本院卷第 187 頁）。再與被告前揭供稱欲以2 、3 萬元之價格向證人 許丁文購買石板等語（見本院卷第199 頁反面）相互對照， 被告購入之價格顯然高於轉售之價格，足見所辯顯與一般交 易常情相違。
⒊綜上，被告所辯與事實不符，難以採信。
㈣至辯護人為被告辯護稱：本件扣案之石板20塊，並未確認所 有權人為何人，即由證人徐禮發領回，已有蹊蹺。又現場竹 林高聳茂密，以肉眼目視應無從自北寮馬陵聯絡道路處看見 工寮。另外，證人許丁文稱石板重量都超過百公斤等語，被 告應無法獨自搬動石板，亦不可能在茂密之竹林下將石板推 往道路或道路下方之杉木林內等語。然證人徐禮發於警詢證 稱：「（問：警方在該處路面下發現20塊已綑綁好的石板是 何人所有？）答：是許丁文賣給我們的。（問：現場20塊石 板現交由你領回，是否同意？）答：我同意。」（見偵卷第 60頁至第61頁）。證人張永光於本院審理時證稱：證人徐禮 發有到現場指認，他說那是他的石板，就讓他認領回去了等 語（見本院卷第105 頁反面至第106 頁），並有105 年5 月 10日贓物認領保管單可查（見偵卷第67頁）。足見證人徐禮 發經警方通知到場後，已有確認扣案之石板20塊為其向證人 許丁文購買的石板，始由警方發還。雖警方係將扣案之石板 20塊先於105 年5 月10日發還予證人徐禮發後，始於同年月 17日通知被告到場，製作警詢筆錄及搜索扣押筆錄（參被告 之警詢筆錄及苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄，見偵卷第44 頁、第62頁），然此警方在程序上之瑕疵，無從逕以推論被 告無本案竊盜犯意及犯行。又依辯護人提出之現場照片（見
本院卷第153 頁反面至第157 頁），雖可見現場樹木、竹林 茂密，然樹木、竹林間仍有間隙，證人張永光站立於道路上 ，仍有可能透過空隙或特定角度看見道路上方之工寮，尚難 僅以辯護人提出之現場照片即認證人張永光所述不實。另證 人許丁文雖稱其鋪設之石板重量逾百公斤等語，然石板之大 小不同，重量自然不一，況且有無可能獨自一人移動石板， 涉及個人力氣大小、有無使用工具、有無不知情之他人或知 情之共犯協助，且工寮至下方北寮馬陵聯絡道路為陡坡，聯 絡道路至下方杉木林之山坡亦經人架設竹子（參現場照片， 見偵卷第124 頁），石板如從道路上方工寮經人推、滑、滾 ，自可移動至道路下方杉木林處，此情並無違背經驗法則， 即難僅以證人許丁文泛稱石板重量逾百公斤等語，而為有利 被告之認定。
㈤綜上所述，被告所辯，為臨訟卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告豆建榮挖取石 板所用之鋤頭1 把、鐵橇挖石器1 把，均為鐵製品，客觀上 具有危險性，堪認為兇器。故核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告前因竊盜案件，經本院以102 年度原易字第24號判處有 期徒刑3 月確定，嗣於103 年11月21日（易科罰金）執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第 164 頁），被告受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。
㈢本院審酌被告不思以正途賺取金錢，前已有多次竊盜前科， 仍未知悔改，竊盜他人財物，可見被告法治觀念薄弱，實值 苛責；兼衡被告犯罪後否認犯行之態度，及其自承國中畢業 之智識程度，現無工作，患有中風（參財團法人為恭紀念醫 院診斷證明書，見本院卷第60頁），生活起居無法自理，需 人照顧之生活經濟狀況（見本院卷第148 頁反面至第149 頁 、第200 頁），暨告訴人之意見（見偵卷第19頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以期相當。
三、被告為本案犯行後，刑法第38條、第38條之1 、第38條之2
等規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日 施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律，修正後刑法第2 條第2 項亦定有明文，故本案之沒收， 即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定，合先敘明。扣案 之鋤頭1 把、鐵橇挖石器1 把、起揚器1 個，為被告所有， 供其犯本案竊盜使用之物，據其供述在案（見偵卷第46頁） ，爰依（修正後）刑法第38條第2 項前段之規定，均宣告沒 收。又被告竊盜之石板20塊，已先口頭約定售予證人甘文忠 ，並收受甘文忠交付之1 萬元，此據被告及證人甘文忠供陳 一致（見偵卷第46頁、第51頁、本院卷第187 頁、第199 頁 ），此屬刑法第38條之1 第4 項所稱犯罪所得變得之物，爰 依（修正後）刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至扣案之石板20片，已於105 年5 月10日發還告訴人 徐禮發，此據告訴人徐禮發陳述在卷（見偵卷第61頁），並 有贓物認領保管單可查（見偵卷第67頁），爰依（修正後） 刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法（修正後）第2 條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、（修正後）第38條第2 項前段、（修正後）第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第二庭 法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林義盛
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。