臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度原易字第35號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 郭建智
風俊雄
上 一 人
指定辯護人 林家進律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5235
號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、乙○○與甲○○共同意圖自己不法之所有，基於攜帶兇器竊 盜之犯意聯絡，於民國105 年9 月2 日凌晨，至苗栗縣○○ 鄉○村○○○○○○○○○○0 鄰○○00號對面空地（非屬 林地），分持乙○○所有、客觀上可供兇器使用之鋸子及鋤 頭各1 支，以用鋤頭掘起丙○○種植於該處之紅檜木樹根、 用鋸子鋸斷樹身之方式，共同竊取上開紅檜木1 棵得手，再 合力將之搬運到路旁、放入乙○○所駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車（登記車主為乙○○之岳母游蕭雲嬌）後車廂 ，由乙○○駕車載回苗栗縣○○鄉○村○○000 號住處藏放 。嗣丙○○發現遭竊報案，經警調閱路口監視器錄影畫面查 知涉案車輛後，循線於同日20時許前往乙○○住處查訪，在 上址庭院扣得已為乙○○截切之紅檜木2 塊（已發還）而查 獲。
二、案經丙○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠被告乙○○於警詢時所為供述，屬被告甲○○以外之人於審 判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力（本院卷第32頁 反面至第33頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為認定被告甲 ○○犯罪事實存否之實體證據。
㈡具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被 告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告 ，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被 告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言， 其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪 情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問
，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳 述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得 為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯 罪、未經具結之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不 若具結證言，即與本條項規定之要件不符，僅得於具有相對 或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦 予其證據能力（最高法院102 年度台上字第3990號判決意旨 參照）。被告乙○○於偵查中向檢察官所為關於被告甲○○ 犯罪之陳述，未經具結（偵查卷第82至84頁），無刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項傳聞例外規定之適用，經核上開陳述 亦不具有較審判中陳述可信之特別情況，又非證明被告甲○ ○犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，自不得作為認定被 告甲○○犯罪事實存否之實體證據。
㈢本判決所引用其餘被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以 要旨，檢察官、被告2 人及辯護人均未就其證據能力聲明異 議（本院卷第28頁反面至第29頁、第32頁反面至第33頁、第 74頁、第137 頁反面至第138 頁反面），應認已獲一致同意 作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證 明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性， 認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形，依同法第159 條之5 第1 項 規定，均得作為證據（最高法院105 年度台上字第3007號判 決意旨參照）。
㈣苗栗縣警察局頭份分局南庄分駐所員警拍攝之現場及贓物照 片、路口監視器錄影畫面翻拍照片共22張，係依照相機器之 功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之 言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高 法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），既查無經偽造 、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有自然之關 連性，亦有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
前開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理 時坦白承認（偵查卷第26至30頁、第82頁反面至第83頁；本 院卷第28頁至反面、第143 頁反面至第145 頁）。訊據被告 甲○○則矢口否認犯行，辯稱：乙○○曾說他在找雕刻用的 樹頭，我跟他說番婆石就是現場那邊有1 棵樹快死了，叫他 自己去跟地主談，後來他打電話叫我過去幫忙，我說我在幫 忙辦喪事不能走，我2 點多騎摩托車到現場去打獵，剛好看
到他出來，樹頭在路旁邊，圍籬已經破一個洞了，沒有看到 鋸子等工具，我就從路旁邊幫乙○○搬上車，我沒有參與跟 他一起鋸樹、挖出來、推到圍籬旁邊這一段云云。辯護人並 以：乙○○之自白先後不合，有信口開河之虞；被告甲○○ 得知乙○○需要紅檜木，而向其報知系爭犯罪地點有紅檜木 存在之訊息，可能僅係欲令乙○○自行與園主接洽而已，不 能驟爾認定目的乃為幫助乙○○竊盜；被告甲○○為賽夏族 原住民，習於夜祭、夜間打獵，故於夜間受邀協助搬取樹木 ，非違反常情之事；縱認被告甲○○協助乙○○將系爭紅檜 木搬運上車，其所為應係事後幫助犯行，不能令負幫助犯之 罪責等語，為被告甲○○辯護。經查：
㈠乙○○意圖自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於 105 年9 月2 日凌晨，至苗栗縣○○鄉○村0 鄰○○00號對 面空地（非屬林地），持其所有、客觀上可供兇器使用之鋸 子及鋤頭各1 支，以用鋤頭掘起丙○○種植於該處之紅檜木 樹根、用鋸子鋸斷樹身之方式，竊取上開紅檜木1 棵得手， 搬運到路旁，再與被告甲○○合力將之放入乙○○所駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車（登記車主為乙○○之岳母游 蕭雲嬌）後車廂，由乙○○駕車載回苗栗縣○○鄉○村○○ 000 號住處藏放；嗣丙○○發現遭竊報案，經警調閱路口監 視器錄影畫面查知涉案車輛後，循線於同日20時許前往乙○ ○住處查訪，在上址庭院扣得已為乙○○截切之紅檜木2 塊 （已發還）而查獲等事實，為被告甲○○所不爭執，核與證 人即被告乙○○、證人丙○○、證人即上開土地管理人吳双 龍、證人游蕭雲嬌、證人即乙○○之妻游春梅、證人即乙○ ○之母郭劉秀香所述情節吻合（偵查卷第51至56、58至59、 61至62、65至68、84頁；本院卷第66至73頁），並有車輛詳 細資料報表、苗栗縣警察局頭份分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場及贓物照 片、路口監視器錄影畫面翻拍照片、苗栗縣頭份地政事務所 106 年6 月23日頭地二字第1060004103號函暨所附土地登記 謄本、地籍圖謄本、航照圖、地籍參考圖在卷可資佐證（偵 查卷第57、63、70至79頁；本院卷第101 至111 頁）。此部 分事實，首堪認定。
㈡證人乙○○於本院審理時具結證稱：我在頭份以0000000000 號行動電話打給甲○○，說我要進去東河，他說他在蓬萊不 能走，我開AJM-6705號小客車過去，車放在路旁，從旁邊小 路走進去，就去找那棵樹，我走進去大概隔半小時到1 小時 ，發現甲○○在那邊打獵，就在那河邊旁邊、樹林裡面，剛 開始他過來看一下，我說我要清這個樹根，他說他再去打獵
，我帶長約5 、60公分的小鋤頭和長約3 、40公分的塑膠柄 鋸子到現場，用鋤頭把根部清出來，沒有力了，我去找甲○ ○，請他來幫忙，我帶手電筒、他戴頭燈，所以在黑暗中我 們可以看的到彼此大概的位置，他來幫我用鋸子鋸樹，然後 兩個人用滾的，不是走本來的小路繞一圈，是走直的，我們 兩個一起破壞鐵絲圍籬後運出去，我把樹放在車上之後，急 著走，車上也沒有多餘的空間，甲○○還要留在現場繼續打 獵，我就叫甲○○幫我把工具帶回去，甲○○是騎車過去的 ，車子停我的車附近，樹頭2 個人合力才搬的動，1 個人滾 不動等語（本院卷第121 頁反面至第137 頁）。經核證人乙 ○○上開證述之內容，已就如何聯繫被告甲○○、邀其參與 本案犯行、2 人使用工具、分工方式等主要情節，指證綦詳 ，且與下列事證吻合：⑴被告甲○○自承從蓬萊村辦喪事地 點離開後，騎機車到現場打獵，遇到證人乙○○，在遭破壞 之鐵絲圍籬旁，與證人乙○○合力將紅檜木樹頭搬上車等情 （偵查卷第41至45、83至84頁；本院卷第32頁至反面、第13 9 至141 頁）；⑵本院調取被告甲○○使用之0000000000號 行動電話雙向通聯紀錄顯示，證人乙○○曾於本案行為前頻 繁地打電話或發簡訊給被告甲○○，105 年9 月1 日21時58 分許至翌（2 ）日0 時19分許，被告甲○○均使用位在南庄 鄉蓬萊村某號之基地台受話、收簡訊，此後被告甲○○暫無 任何通聯紀錄，直到105 年9 月2 日4 時38分許，才又使用 位在南庄鄉北獅里興段獅頭驛小段某地號之基地台收簡訊（ 本院卷第44至46頁）；⑶證人丙○○於審判中具結證稱：偷 那棵紅檜需要鋸子也要鋤頭，因為他要連根拿就要用鋤頭、 整個挖起來，我在現場並沒有看到任何的工具，樹頭應該是 從鐵絲網那個洞拉出來的，那還有泥土掉在那邊等語（本院 卷第68頁反面、第72頁反面），現場照片亦顯示上開土地與 相鄰道路間設有鐵絲圍籬，圍籬接近地面處有一似遭剪開或 扯開之破口，破口附近之柏油路面上確有泥土散落（偵查卷 第76頁），足認具有相當之可信度。參酌證人丙○○於審判 中具結證稱：那個樹頭差不多6 、70公斤左右，1 個人不好 搬，依照經驗是需要2 個人搬，現場沒有其他用推車或是什 麼拉動的痕跡，被偷的紅檜距離路邊鐵絲網，差不多有7 、 80公尺那麼遠，晚上看不到，依我判斷要把那棵紅檜砍下來 加上搬運到鐵絲網，可能時間要比較久，如果是我自己，2 個小時就夠了，他鋸那個100 多斤我扛得起來，他們扛不起 來，有力沒力差很多等語（本院卷第68頁反面至第69頁、第 70、73頁），路口監視器錄影畫面翻拍照片顯示於105 年9 月2 日3 時35分許攝得之AJM-6705號小客車，其後車廂門未
能蓋上（偵查卷第77頁），可見當時載運之物品體積龐大， 暨前揭苗栗縣頭份地政事務所函所附航照圖、地籍參考圖顯 示被竊紅檜木原所在位置與道路間確有相當距離（本院卷第 102 至103 頁），證人乙○○上開證述與被告甲○○分工合 力行竊之情節，亦合乎事理常情。而由被告甲○○於警詢時 供陳：我與嫌疑人乙○○沒有仇恨或恩怨（偵查卷第45頁） ，於本院審理時供陳：我不知道跟乙○○有什麼仇恨糾紛讓 他這樣說（本院卷第137 頁反面），可知證人乙○○應無構 陷被告甲○○之動機，證人乙○○為上開證述前，復已經本 院告知具結義務及偽證處罰，並在證人結文上簽名捺印（本 院卷第121 頁反面、第151 頁），充分明瞭據實供述與否之 利害關係，當不致冒著受偽證罪追訴、處罰之風險，故為不 利被告甲○○之虛偽證言。綜核上情，證人乙○○上開證述 ，應值採信，被告甲○○有與證人乙○○分工合力竊取上開 紅檜木之行為，堪認無訛；被告甲○○空言否認參與鋸樹、 挖出來、推到圍籬旁邊等行為，尚難採憑。
㈢儘管證人乙○○於警詢時陳稱：該處有紅檜是甲○○於105 年9 月1 日17時許告訴我的，之前他與我朋友有財務糾紛， 甲○○提議一起至該處竊取紅檜樹木換取現金還債，甲○○ 攜帶鋸子前往鋸樹，我們是用甲○○帶來的兩支鋸子行竊， 甲○○本來就欠我錢，我們是約定好將紅檜樹木賣掉後扣除 欠款後再行分錢云云（偵查卷第25至30頁）；於偵查中陳稱 ：我是於105 年9 月1 日22時左右拿塑膠柄鋸子砍伐的，鋸 到凌晨2 時30分左右，鋸子是甲○○自家裡拿來的，帶1 支 鋸子、1 支鋤頭，我之所以知道有樹可以偷也是甲○○告訴 我的，我去向甲○○要錢，甲○○沒錢還我，就說有這棵樹 ，要去把樹偷走變賣後再還我錢云云（偵查卷第82頁反面至 第83頁），就本案犯罪動機、過程、工具等節，所述與審判 中證述不符或自相矛盾。惟證人乙○○已於本院審理時具結 證稱：因為之前我與甲○○有1 萬元債務糾紛，他跟我借過 1 萬元，我曾多次跟他討，討沒有，正好這1 次我去做這個 竊盜案碰到他，又正好出事，有些就是我自己亂講的、自己 編的，樹被警察載走後沒幾天，甲○○有把錢送去給我媽媽 ，但那時候我不住在家裡，家裡也聯絡不到我，是我老婆說 警察一直找我，我坐計程車直接到警察局去做筆錄，沒有回 南庄家，所以還不知道他錢已經拿去我家給我媽了，現在已 經到了法律程序審問過程了，我只好要講坦白話，否則會作 偽證等語（本院卷第128 頁反面至第130 頁反面），嗣又陳 稱：講難聽一點，我能替甲○○閃的，我已經替他閃了，剩 下都是事實等語（本院卷第149 頁），被告甲○○固否認與
證人乙○○間有何債務糾紛，然亦坦稱其親戚風志祥曾向證 人乙○○之友人借1 萬元，證人乙○○代為清償後，一直要 找風志祥還錢，但被告甲○○擋著（本院卷第145 頁反面至 第146 頁），足徵證人乙○○警詢、偵訊所述犯罪動機、事 前謀議、工具來源等指涉被告甲○○參與程度較高之情節， 容有可能係因自認與被告甲○○尚有債務糾紛、心存不滿且 供述未經具結而隨意編造，本難遽信。至證人乙○○於審判 中證述之基本事實，既無此等不可信之原因存在，且與其他 客觀事證及經驗法則相符，有如前述，即與真實性無礙，自 仍屬可採。
㈣共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最 初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參 與實行者，亦足成立相續之共同正犯；故對於發生共同犯意 以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用 而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以 內，應共同負責（最高法院103 年度台上字第2258號、98年 度台上字第7972號判決意旨參照）。本案被告甲○○於深夜 （依其行動電話雙向通聯紀錄，應係105 年9 月2 日0 時19 分後某時）至上開土地打獵，見證人乙○○已用鋤頭掘起上 開紅檜木之樹根，應證人乙○○請求用鋸子鋸斷上開紅檜木 之樹身，再與證人合力將之搬運到鐵絲圍籬旁，一起破壞圍 籬後，將上開紅檜木從圍籬破口拉出至道路上，放入證人乙 ○○所駕駛自用小客車後車廂，其行為模式實與合法、正當 樹木交易或移植之情形迥異，參以被告甲○○於本院審理時 供稱：我以前有到那邊那塊地工作過，看過那棵紅檜，知道 那塊地不是乙○○他們家的，紅檜不是乙○○的，我不知道 乙○○那時候做什麼工作，他很缺錢，那塊木頭應該也不是 用買的，沒有錢買，我也感覺是偷，我知道是偷的等語（本 院卷第141 至143 頁），顯見被告甲○○了解證人乙○○意 圖為自己不法之所有而竊取上開紅檜木，其至遲於證人乙○ ○實行犯罪之中途、應證人乙○○要求用鋸子鋸斷上開紅檜 木之樹身時，已發生與證人乙○○繼續共同實行犯罪之意思 ，進而參與實行，被告甲○○對於本案犯行自應共同負責。 是無論被告甲○○先前將上開紅檜木存在之訊息告知證人乙 ○○，目的在欲令證人乙○○自行與園主接洽抑或暗示其可 竊取上開紅檜木，均不影響被告甲○○與證人乙○○共同犯 罪之成立，亦與幫助犯無涉，被告及辯護人此部分所辯，不 足據為對被告有利之認定。
㈤綜上各節所述，本案事證明確，被告甲○○否認犯罪所持辯 解並非可採，被告2 人犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照），本案供被告2 人竊盜 行為所用鋤頭、鋸子，雖未扣案，然均係質地堅硬之金屬製 品，且能截斷樹根或樹幹，顯然足以威脅人之生命、身體、 安全，自屬兇器，故核被告2 人所為，均係犯刑法第321 條 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。檢察官於本院審理時主張 被告2 人所為另符合刑法第321 條第1 項第2 款之加重條件 （本院卷第65頁反面、第120 頁反面），惟對照被告2 人及 證人丙○○所述情節，被告2 人應係沿著上開土地鐵門旁的 水溝進入上開土地，不須攀越或破壞鐵絲圍籬進入（本院卷 第71頁反面至第72頁、第122 頁、第139 頁反面），至被告 2 人為將竊得之紅檜木搬運到路旁而破壞鐵絲圍籬，當時竊 盜行為既已完成，應評價為另一毀損行為（未據告訴），而 非成立竊盜之加重條件，況鐵絲圍籬內僅種植樹木，並無住 宅或有人居住之建築物，此據證人丙○○證述明確（本院卷 第71頁反面），該鐵絲圍籬亦難認為刑法第321 條第1 項第 2 款之「牆垣」或「安全設備」（臺灣高等法院暨所屬法院 99年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果參照），是公訴 意旨就此尚有誤會，附此敘明。被告2 人就本案犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度聲字第57號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於104 年9 月25日縮短刑期假釋出監，至104 年11月27日假釋期滿 未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽（本院卷第12頁反面至第13頁），其受前開徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，依法加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2 人犯罪之動機、目 的、手段、分工、獲利，竊得紅檜木1 棵（據被害人丙○○ 稱購買價格為新臺幣10萬元），當日即為警查扣發還，然其 價值已因遭掘起、鋸斷、截切而減損，被告2 人所為對被害 人丙○○之財產、生活及社會治安所生危害，兼衡被告乙○ ○犯罪後始終坦承犯行、但供述一度反覆，被告甲○○犯罪 後矢口否認參與竊盜構成要件行為之態度，暨被告乙○○另 有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀
械管制條例、侵占、詐欺等前科，品行非佳，高中畢業學歷 之智識程度，業鐵工、日薪2,000 元、需照顧2 名未成年子 女、年邁母親及分攤岳母看護費用之生活狀況，被告甲○○ 無刑事前科，品行尚可，國中畢業學歷之智識程度，業土木 包工、日薪2,000 元之生活狀況，被害人丙○○之意見等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣被告2 人共同竊得之上開紅檜木，已實際合法發還被害人丙 ○○；未扣案供渠等犯罪所用之鋤頭、鋸子，則屬易於取得 之一般農具，宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告 沒收或追徵。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38 條之1 第5 項、第38條之2 第2 項。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
刑事第四庭 法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 劉碧雯
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。