高雄高等行政法院裁定 九十一年度訴字第七六七號
原 告 甲○○
被 告 國立中山大學
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師
右當事人間因有關交通事務事件，原告不服教育部中華民國九十一年七月五日台（九
一）訴字第九一０九二七八三號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認 為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等 行政法院提起撤銷訴訟」。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指 中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生 法律效果之單方行政行為。又按「各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定， 對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分及損害其受教育之機會 ，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，並已對人民憲法上受教 育之權利有重大影響。人民因學生身分受學校之處分，得否提起行政爭訟，應就 其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要 ，且未侵害其受教育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途 徑謀求救濟外，尚無許其提起行政爭訟之餘地。反之，如學生所受者為退學或類 此之處分，則其受教育之權利既已受侵害，自應許其於用盡校內申訴途徑後，依 法提起訴願及行政訴訟。」業經司法院釋字第三八二號解釋理由書揭示在案，故 學校對於學生所為之行為是否得為行政救濟，端視其性質而定，如屬發生對人民 憲法上受教育權利有重大影響之法律效果者，應認其為行政處分，相對人得對之 提起行政救濟，若僅屬維持學校秩序，實現教育目的所必要，而未達侵害學生受 教育權利者，則無許其提起行政爭訟之餘地。次按「原告之訴，有左列各款情形 之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命 補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」亦為行政訴訟法第一百零 七條第一項第十款所明定，合先敘明。
二、本件原告係被告國立中山大學中山學術研究所博士班學生，因認為被告以「維護 校園安寧，確保校園安全，並提升教學環境品質」為由，於民國（下同）九十年 九月三日以（九十）中總字第七七五七號函告自九十年九月十七日起被告校區○ ○○道路（包括落日大道、翠嶺道及八十九年六月十九日第三次車管會修訂之該 校車輛管理辦法附圖所示範圍）禁止騎乘機車之決定，侵害其於校區內平等使用 國立大學公物之權利，並違反比例原則，顯屬違法不當云云，而不服該決定，遂 依據「國立中山大學學生申訴評議委員會設置辦法」第八條之規定，向國立中山 大學申訴評議委員會提起申訴，經該評議委員會決議駁回。原告不服該決議，乃
向教育部提起訴願，亦經教育部九十一年七月五日台（九一）訴字第０九一０九 二七八三號訴願決定以「學校基於營造物權力，對於營造物利用人，有制定營造 物利用規則之權限，而依此規則所為之處分，若未改變學生身份並損及其受教育 之機會，尚非得爭訟之對象」為由，而從程序上決定訴願不受理。原告猶未甘服 ，遂提起本件撤銷訴訟。然按關於學生與公立學校在學關係，過去傳統上視為行 政法上之特別權力關係，在此特別權力關係基礎下，因而認為特別關係屬於一種 免於法支配之行政領域，不適用依法行政與法律保留之原則，在此領域內，無法 規亦無行政處分之存在（參照學者翁岳生先生著，行政法與現代法律國家，第一 三八、一三九頁）。因此，特別權力之相對人，對於行政主體之行為，原不得提 起行政救濟。惟此特別權力關係形成法治國家之空白，德國Carl Hermann Ule教 授之理論乃將特別權力關係，區分為「基礎關係」與「經營關係」，有關特別權 力關係之發生、消滅事項發生，為「基礎關係」事項，例如：公務員之任命、免 職、學生的入學與退學；至於其他公行政為達成特別權力關係之目的，而所為的 其他對內部行為措施，則為「經營關係」事項，例如：長官對於下屬的勤務指示 、學校對於學生服裝及作息之規定。該說進而認為其中對影響相對人利益較大的 基礎關係，應適用法律保留及權利保護，以保障相對人之基本權利；對於影響相 對人利益較小之經營關係，無須法律規定，亦無法律救濟，以維持行政內部秩序 與達成行政目的（參照學者許育典先生著，在學關係之法律性質，收於台灣行政 法學會主編，行政法爭議問題研究（下），第一三三四、一三三五頁）。觀諸我 國過去學說及實務見解，公立學校與學生間之關係，向來皆認為屬於「營造物利 用關係」，並屬於「特別權力關係」之一種。行政法院（改制後最高行政法院） 四十一年判字第六號判例，學生受學校之處分，並不能按照訴願程序，提起訴願 （學者陳敏先生著，行政法總論二版，第二０八頁參照）。原將公立學校與學生 之法律關係排除行政爭訟之外。惟此之見解在前揭司法院釋字第三八二號解釋已 作修正。又「關於學校與學生間的關係，依據前述司法院釋字第三八二號解釋認 為『各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為， 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有 重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生 於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟．．．。』， 『惟如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要，且未侵害其受教 育之權利者（例如記過、申誡等處分），除循學校內部申訴途徑謀求救濟外，尚 無許其提起行政爭訟之餘地．．．。』由此看來，司法院釋字第三八二號解釋仍 認定此種利用關係為特別權力關係，並且顯然係依德國Ule教授所提出之『基礎 關係與經營關係理論』的區分方式，來解決是否對特別權力關係中之相對人，開 放救濟管道之問題。易言之，僅涉及創設、變更與終止該特別權力關係而生的法 律關係即『基礎關係』的措施，才會被認定為行政處分，有司法救濟管道。」（ 學者李建良、李惠宗、林三欽、林合民、陳春生、陳愛娥、黃啟禎合著行政法入 門初版第三二八頁參照），是若僅為其他公行政為達成特別權力關係之目的，所 為的其他對內部行為措施即「管理關係」，則非司法審查之範圍，自不得提起行 政救濟。另學者陳清秀所著「論特別權力關係之行政救濟」（上）（收錄於植根
雜誌第八卷第二期第三十三頁、三十四頁）則亦闡述：「在營造物法（Anstaltr echt）上，尤其在學校法及大專學校法上，亦適用前述於公法上勤務關係所作成 之確認，亦即行政機關之處置，其創設（成立）、廢棄或變更該項特別的義務關 係者，即屬行政處分。因此，一切公營造物之處置，涉及進入該營造物、退出該 營造物以及在營造物關係內部之變更者，均屬行政處分。例如一個學校之入學許 可或進入，授予學位之許可，講學之許可，退學或開除學籍處分，高中畢業證書 之拒絕給予，畢業離校之註銷學籍處分以及學位之剝奪處分等，均屬於創設或廢 棄『基本關係』之處置。．．．學校經營上之處置，則非行政處分，因此，發布 學校作業，學期中口試或書面考試之個別的成績評分，因處罰學生而命其留在學 校補課之處分，要求參加學校之特定的集會活動等，均非行政處分」。綜上，司 法院釋字第三八二號解釋文及理由書所提之判斷得否提起行政爭訟之基準，兼顧 司法機關應適度尊重教育機構之自主性及維護學生憲法上之基本權利，即學生所 受者為退學或類此之處分，已侵害其受教育之權利者，則此時學生將因其喪失其 學生身分，因此自應許其居於一般國民之地位，提起行政爭訟，以保護其憲法上 之權利；然若學生所受處分係為「維持學校秩序，實現教育目的所必要，且未侵 害其受教育之權利者」，除校內之申訴途徑外，則不許學生提起行政爭訟，甚為 明確。
三、查本件被告上述九十年九月三日（九十）中總字第七七五七號函告自九十年九月 十七日起被告校區○○○道路（包括落日大道、翠嶺道及八十九年六月十九日第 三次車管會修訂之該校車輛管理辦法附圖所示範圍）禁止騎乘機車之決定，僅係 基於維持學校秩序，而為之必要管理措施，縱或造成原告使用機車作為交通工具 之不便，然並未剝奪或改變原告基於學生身分所享有之受教育權利，難認為應受 司法審查之行政處分，揆諸首揭規定及司法院解釋意旨，原告自無提起本件行政 爭訟之餘地。是訴願決定自程序上予以駁回，洵無違誤，原告仍執前詞復對之提 起行政訴訟，難謂合法，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，本件原告 之訴，既因程序不合法，而予駁回，其所為實體上之主張，本院自無庸審論，併 予敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五 條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂佳徵
法 官 林勇奮
法 官 蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日 法院書記官 陳嬿如