臺灣高等法院高雄分院民事裁定 九十一年度家抗字第一０三號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 吳秋麗律師
相 對 人 羅莎．麗沃克.
姬亞．愛兒吉.
Rosa L.
da Sil.
代 理 人 許文彬律師
丙○○
右抗告人因與相對人間聲請改定乙○○監護人事件，對於中華民國九十一年八月九日
臺灣高雄地方法院九十年監字第九五號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
民法第一千零九十四條第二項關於未成年子女監護人之改定事件，係以為未成年
子女之「最佳利益」為改定要件。核與同法第一千零五十五條第三項夫妻離婚時
，關於未成年子女監護人之改定須以未盡保護教養之義務或對於未成年子女有不
利之情事者，得為子女利益請求法院改定者，二者規定明顯不同。故關於民法第
一千零九十四條之改定要件，只須審酌由何人監護較符合未成年子女之「最佳」
利益，與一千零五十五條規定夫妻離婚後，原已有約定子女之監護，須行使、負
擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，為子女
之利益始得聲請改定不同。乃原裁定誤以民法第一千零九十四條第二項監護權是
否改定，係著重於原法定監護人是否有不適任之情況，顯有違誤。
依民法第一千零九十四條第三項，法院為前項改定前，應命主管機關或其他社會
福利機構進行訪視，提出調查報告及建議，：：：。本件原法院未命主管機關或
其他社會福利機構對羅莎外祖母進行訪視，並提出報告。徒憑主觀，臆測推定羅
莎最符合乙○○之利益，已違背法律之強制規定。羅莎之品性、職業、健康情形
、經濟能力、及生活狀況如何，均為考量是否符合未成年乙○○最佳利益之應注
意事項，且為法院應依職權調查之事項，但未見原法院有何查證。則將乙○○交
付羅莎，對乙○○不利益。
羅莎表明其每月領取退休金一千四百元巴幣，並非真實，事實上其所領僅二百元
巴幣，並不足以撫養乙○○，而羅莎前次來台之旅費係募款而來，旅館費亦是本
地飯店無償提供，其在巴西生活應屬相當辛苦。
乙○○初來台時，不知買東西須付錢，東西拿了就走，原法院於裁定中認僅傳聞
證據，加以推翻，顯屬違誤。
乙○○有無在巴西燒燬房屋，據乙○○稱：房子係一個比羅莎老的阿媽煮飯時不
慎燒燬，但羅莎卻向乙○○之父吳登樹表示是乙○○燒燬。另羅莎上次來台時曾
向抗告人表示失火時，當地報紙有報導，絕對為真實，此事實影響羅莎之品性，
法院應依職權調查。
乙○○於原法院並非當庭主動表示非常想念羅莎祖母及巴西哥哥、姊姊及所養的
小狗：：：。而是原法院另闢一密室私下單獨詢問乙○○，並提示羅莎教乙○○
畫出來的畫，詢以該畫是何人所畫﹖及分別代表何人﹖乙○○答稱：是我畫的，
右邊第一排小狗是外婆那裏養的狗：：：，這些畫是（來台時）外婆叫我畫出這
些人的。接著法院詢問是否想念他們﹖是否想找他們﹖乙○○點頭表示想和他們
玩足球等語。原法院於問完乙○○後曾口述一遍，但透過筆錄記載之方式卻未將
原貌呈現，已失真實，乙○○並無如筆錄記載主動向法院表示想念「他們」，想
回去找「他們」等語，更無原裁定所載曾當庭表示想念羅莎祖母，想念哥哥、姊
姊及小狗。乃原法院既私下闢室與乙○○單獨進行調查，事後亦未向乙○○詢以
筆錄記載是否與其意思相符無誤，其所進行之調查程序即有瑕疵，原法院遽以截
取並變動內容後，引為裁定之論據，自有違誤。
原裁定以乙○○畢竟非抗告人親生子，抗告人與其配偶在照顧被監護人及其本身
子女間必有差別待遇：：：等情。故為避免上開情狀之發生，不宜改定抗告人為
被監護人之監護人等語。惟查前揭論斷全為「推測」、「擬制」及「主觀」之判
斷，並無任何積極事證足資證明抗告人會有差別待遇之情況，況乙○○非羅莎之
親生子，羅莎尚有未成年女兒，何以羅莎不會差別待遇而抗告人會差別待遇﹖尤
有甚者，羅莎須接受洗腎治療，健康狀況不佳，羅莎又已改嫁他人，由其監護是
否符合最佳利益，實有疑問。
綜上，原裁定駁回抗告人聲請改定監護人有諸多違誤，為此提起抗告，請求廢棄
原裁定。
二、按父母死亡而無遺囑指定監護人時，依民法第一０九四條第一項各款順序定其監
護人。未能依該項順序定其監護人，法院得依未成年子女、其他利害關係人等之
聲請，選定監護人，或能依第一項之順序定其監護人，但為未成年子女之最佳利
益，法院亦得依未成年子女、其他利害關係人等之聲請改定監護人，此觀上開法
條第一、二項規定自明。本件被監護人乙○○於民國八十四年即西元一九九五年
七月十二日出生於巴西國南大河州愉港市，其母為巴西籍之相對人女兒瑪莉莎
(MARISA TATIANE ERGUI TAVARES )，父親為我國籍遠洋漁船船員吳登樹，因
吳登樹與瑪莉莎未行結婚，乙○○為非婚生子。瑪莉莎嗣於一九九八年七月間在
巴西病逝後，乙○○即與外祖母羅莎（即相對人）共同生活。直至二０００年十
月底吳登樹始在巴西南大河州愉港市公證認領乙○○，翌日並委任羅莎為乙○○
之監護人。嗣於二００一年三月十五日吳登樹帶乙○○返台探親，惟吳登樹不
幸於同年月二十九日病逝，吳登樹病逝後，除外祖母羅莎，乙○○並無其他直系
尊親屬，亦無遺囑指定監護人，依民法第一０九四條第一項規定羅莎為乙○○監
護人，乙○○於九十年六月間亦經辦理我國籍之戶藉登記等情，為抗告人與相對
人不爭之事實。抗告人以：伊係吳登樹之弟，近一年多以來，均由伊及家族照顧
乙○○，為乙○○之最佳利益，爰依民法第一０九四條第二項規定，聲請將乙○
○改定由伊監護。本件既為監護權事件，依涉外民事法律適用法第二十條、二十
六條規定，應適用中華民國法律。又按監護人除未成年人自為聲請外，僅為聲請
改定監護人之客體，並非改定聲請之相對人。抗告人聲請改定乙○○之監護人固
將乙○○載列為相對人，並列羅莎為吳童之法定代理人，惟其既表明伊係為吳童
之最佳利益聲請將吳童之法定監護人改定由伊任監護，法院自不因其誤列而受影
響，應以羅莎為本事件之相對人，合先明。
法院為未成年子女改定監護人時，首應考量者係被監護人之最佳利益，然民法第
一千零十四條所云之最佳利益應如何審酌該條文以次並未有所規定，民法第一千
零五十五條之一所訂最佳利益之提示性規定與此相容之部分，自得予以審酌，並
衡量主管機關或社會福利機構之調查報告及建議。又本件因被監護之未成年兒童
乙○○存有巴西及中華民國雙國籍，一為其原來之習慣居住地，一為其現在居住
地，監護人與聲請改定之人亦異籍異地，具跨國性而牽涉國際間對子女最佳利益
之認定及詮釋，自宜將國際公約引為法理供作裁判之參考。
抗告人指羅莎之經濟、身體情況不佳，不適擔任吳童監護乙節。矧除非影響兒童
之基本生存權、受教權等，否則純經濟因素，非足以用為改定監護權之理由。否
則清寒或體弱人家，即永無任監護之適格者可言。又涉及跨國性之監護事件，裁
判國不能徒以己國之文化及消費水平作為衡量相關問題之唯一標準，而應考量各
該國家文化及經濟之差異性，以免偏頗，而害及兒童最大利益之追求。查羅莎係
一九五二年（民國四十一年）七月十六日生，其於二００一年六月間在我國駐巴
西代表處申報簽證時所繳附之聲明書，記載每月領取巴西國家社會保險局及ＣＯ
ＲＳＡＮ總數一千四百元巴幣，有該聲明書及抗告人提出之外交部二００一年八
月八日外中南美二字第九００一０一四０三七號函、及我國駐巴西代表處二０
０三一月九日電報可稽（本院九十一年家上字一二七號卷第六一、六二、一二一
頁、原法院卷第四十頁）。又羅莎曾為乙○○之監護權在巴西國提起訴訟，該案
之葛諾阿斯（Canoas）市法區幼青少年法院法官因審理之需而申請由社會專家就
羅莎家庭為訪視、調查而提出社會報告予該法院，據該報告記載略稱：吳童之母
親瑪莉莎一向與羅莎同住，瑪莉莎當了二個孩子母親（即乙○○及另一位長乙○
○四歲之同母異父兄長Joao Laurio)仍在羅莎幫忙下同住，吳童出生起，即與羅
莎同住，母親去逝後，由羅莎繼續養育，同住的尚有羅莎之女兒及八十歲但身體
健康、神智清楚的羅莎母親Antonia ，住於大愉港市都市地帶乙○○所有之房屋
，羅莎領有國家社會福利機構及CORSAN基金會俸補助金，並做些手工藝品銷售，
連同Antonia 女士每月亦領有相當一個月底薪之社會補助金，每月家庭收入為固
定二千巴幣，全家生活寬裕，有經我駐外單位認證之節自巴西該監護審理案第一
四一、一四二頁社會專家報告及公證翻譯可稽（譯文見本院卷四九頁以下）。二
千巴幣折合新台幣雖僅二萬餘元，惟該國每個月底薪僅為一百八十元巴幣，中巴
兩國之生活消費指數及經濟情況，既有如此差異，自不能憑聲請人主張「伊連同
妻每月所得計有六萬餘元，又有自有房屋，經濟上較諸羅莎優越」，而認羅莎經
濟上不足供應，不利益於乙○○。羅莎年甫五十歲，非無能力照顧乙○○，聲請
人徒以巴西國Zero Hora日報於二０００年六月廿三日羅莎與乙○○等人先前所
居之房屋曾發生火災，羅莎被送往醫院需洗腎等之報導，指摘羅莎身體不適任監
護吳童，非僅無據，且依前開說明，該項攻擊亦無可取。
另聲請人指因羅莎對乙○○管教不周，故而致二０００年乙○○玩火燒毀房屋，
及乙○○在巴西不知取東西須付錢，又謂苟乙○○無上開情事，但羅莎曾向吳登
樹謊稱乙○○不慎燒毀其屋，亦見其品性不佳，不足擔任監護之職云云乙節。上
情皆經羅莎否認。聲請人雖提出前述之日報譯本為證，惟該報導係記載起火源自
該木造房屋臥室，據消防隊員研判，火災係電短路所引起（本院九十一年家上
字一二七號卷一二三頁）。且聲請人先前稱：伊根據乙○○稱房子是一個比羅莎
老的阿媽煮飯時不慎燒毀（本院卷第五頁），而乙○○於二００二年十二月底應
本院受命法官訊問時，則稱是姊姊在廚房煮飯，火柴盒掉到地上，姊姊要我撿起
來，我撿起來拿到臥房玩，延燒到彈簧床，我看了後把火柴拿去還姊姊（同上一
０九頁）有異，按當時吳童年僅四歲餘，對火災如何發生，尚屬懵懂，其驟遭事
變，所為陳述僅憑事後之想像，或因而有於每時期為前後不一之說詞，自非足憑
。至於聲請人所舉證人吳林美玉雖證陳吳登樹生前曾告訴伊說乙○○在巴西將房
子燒毀，及吳妙玲證陳吳登樹生前曾告訴伊，羅莎告訴吳登樹說乙○○燒毀房子
，因吳登樹不相信，羅莎寄報紙給吳登樹看，吳登樹才相信云云。惟該二名證人
皆係在台灣協助聲請人照顧乙○○之人，與聲請人有親屬關係，於情已有偏頗之
虞，且據渠等所云亦係聽聞吳登樹之語，更況，如前述之報紙登載，房屋據研判
係電線走火，則何得吳登樹見了報紙未相信消防人員所電線走火之研判，反而相
信羅莎所言房屋是乙○○所燒毀﹖顯與事理有悖。又吳妙玲所述，伊曾聽吳登樹
說過，乙○○在巴西時，如果去超商，東西拿了就走，吳登樹再跟超商結帳（本
院卷一０七頁）。查，以當時年僅四、五歲之兒童，在巴西是否有能力持錢幣去
購物﹖若非與商店間有所約定，大人焉能事後如數跟商家結帳﹖更況，吳登樹為
遠洋船員，長年在海外，於巴西並無住、居所（按：其有居所於巴拉圭），吳登
樹如何經歷上開事實﹖足認聲請人執上情主張乙○○未受到羅莎應有的照顧云云
，亦非可採。
再查，乙○○歷經父母先後死亡之痛苦後，其直系血親及親等最近者僅存羅莎及
其同母異父之兄長Joao Laurio，且其等更於被監護人自產前期、嬰兒期、前兒
童期之成長過程中扮演不可抹滅之角色，乙○○於母親後，父親又長年在外之
情形下，幼年即與羅莎共同生活即於被監護人之關鍵期產生印記之學習，而為被
監護人生命中最原始、重要之部分，其等並為被監護人之原生家庭，若為被監護
人感情依附上能有健全之成長設想，即不應再使被監護人與羅莎祖母及同母異父
之兄長受生離之苦，況被監護人亦曾在原法院於九十一年四月廿四日調查中，當
庭表示非常想念羅莎及巴西的哥哥及其所養之小狗，並想回巴西找他們，及與他
們玩足球等語（原法院卷第一七五頁），可見被監護人當時雖已離開巴西一年又
一個月，但對其原生家庭，仍有相當程度之眷戀，此種內心底層對母境之眷念，
不應受壓抑，為人類生命中最高貴，最應受保護之標的；而羅莎基於親情及監護
權之行使，跨海來台請求交付被監護人（本院另件九十一年度家上字第一二七號
事件），監護動機正當，監護意願強烈，核無任何不適任監護之情形。再者抗告
人與其配偶育有二子，與被監護人年齡相近，被監護人雖可與該二名孩子共同成
長，然對於身處於從中介入他人家庭生活之乙○○及抗告人二名現就讀國小之子
而言，恐有因該加入而產生剝奪抗告人及其配偶關愛之誤認並產生壓力，屆時被
監護人情感之細膩、敏感，及因此所受之傷害，易造成不利未成年子女人格之成
長，人際關係健康養成之環境，於此連鎖效應下，抗告人所能提供被監護人生活
之環境即不利被監護人成長。是縱於現階段被監護人與抗告人家人能和睦相處，
但被監護人終會成長而能獨立思考，為避免上開情況發生，且與乙○○在巴西之
原生環境相較，不宜改定抗告人為乙○○之監護人。
羅莎表示巴西教育體制，從幼稚園至高中均不需支付任何學費，完全義務教育。
巴西「路德僑團小學」於九十一年十月二十九日聲明願提供乙○○小學一至五年
級獎學金，「路德大學」亦於九十一年十月二十二日表示保障乙○○教育基金從
六年級至八年級、高中、大學畢業。另「微笑醫療組織」於九十一年十月十一日
聲明表示願意保障乙○○未來之醫療費用及協助。故而，乙○○在巴西家鄉，將
可不需支付任何費用即可完成大學學業，將來看病亦不需支付任何醫療費用。所
提出之資料及證據，足以證明：乙○○在巴西家鄉可以獲得很好生活環境及相當
之照顧（本院卷第六四、八三－九０頁）。而乙○○之巴西原生家庭，非但有對
其關愛不遺餘力之祖母羅莎，且有阿姨（羅莎女兒）、年齡相近之兄長、及曾祖
母（羅莎之母親）相伴扶攜，以乙○○對足球之熱愛，及巴西國將足球視為全民
生活之一部分而言，讓乙○○繼續由羅莎監護，合乎乙○○之最佳利益。乙○○
身上雖流有中、巴西國人民之血液，惟解決此問題並非比較兩國之文化、經濟何
者優越可得，矧任何人對原生地皆懷有濃烈之認同感，兒童之成長，亦需要穩定
之環境，無謂之遷移，將使兒童陷於困窘之境。就自主能力尚缺乏兒童言，除非
兒童之習慣居所地會使兒童遭受傷害，否則原則上應以將兒童歸予該習慣居所地
為優先。海牙國際私法會議於一九八０年通過之國際兒童挾持民事公約（簡稱：
海牙公約）第三條規定：「帶走或扣留兒童符合下列要件者，應視為非法：：
：：：：在帶走或扣留當時，上述監護權已實際上在共同或單獨行使中，或如
未被帶走或扣留，則監護權將已被行使者」、第十二條規定「帶走或扣留兒童，
依第三條規定為非法者，如兒童所在之締約國司法或行政機關開始訴訟程序之日
期，從其被非法帶走或扣留之日起算不滿一年者，有關機關應令即返還該兒童」
，即係本此原則而定，目的即在避免對兒童造成額外之負擔及傷害，其本質即為
兒童之最佳利益歸屬。我國雖非該國際公約之締約國，但身為國際之一員，在保
護兒童之問題上，自不能昧於兒童人權之潮流，上開規定及說明，足供作銓釋「
未成年子女之最佳利益」此一不確定法律概念的法理註解。吳登樹於生前曾將吳
童之監護權委由羅莎行使，而羅莎亦自吳童出生即予照顧，吳登樹死亡，羅莎依
法復為當然之監護人，吳童如未被聲請人留在台灣，則羅莎之監護權早經其行使
，只因聲請人主觀之意志，導致吳童陷入須面對要求其就叔叔與祖母間作一選擇
之窘境。以聲請人與羅莎間之緊張關係，吳童對原生環境之渴求，將受壓抑。原
法院曾囑託高雄縣政府社會局訪視，據該局於民國九十一年一月間提出調查報告
，其中之評估建議事項，認訴訟越長，其中產生的不確定性對吳童的適應越不利
，從吳童之最佳利益出發，建議司法應盡速裁定，還給吳童平靜之生活，與上述
之精神一致。參考該訪視報告、巴西國專家社會報告、民法一０五五條之一及上
開說明，本院認吳童仍維持由羅莎監護，較符合其最佳利益。
抗告人雖主張：乙○○並非主動表示非常想念羅莎祖母及巴西哥哥等，而是一審
法官主動另闢一密室私下單獨詢問：：：：云云。惟查當日原法院法官因顧慮乙
○○在抗告人等人面前不能自由陳述，故在另一協商室由法官以聊天方式陪乙○
○畫畫，好讓其自由陳述，表達內心情感，並由書記官記明筆錄。其間曾請巴西
駐台北商務辦事處職員丙○○用「巴西語」與乙○○交談，請他畫一個球送她，
當場乙○○就畫了一個球等情，亦據證人丙○○所證實（原法院卷第一七一頁）
。爾後再由法官提示乙○○所述內容由兩造陳述意見，核原法院所行程序，並無
不當。況法官與乙○○對話當時，抗告人並不在場，怎知乙○○非主動向法官表
示想念巴西之故人、事物﹖且據高雄縣政府社會局訪視報告稱：幼稚園老師向社
工人員提及乙○○有次畫圖之式樣為「巴西麵包店」，足見乙○○當時稱：其想
念巴西祖母、哥哥：：：：小狗等，確為潛藏內心之渴望。證人丙○○雖任職於
巴西駐台商務辦事處，惟並無法律禁止作證之事由，其嗣於抗告及另件（九十一
年家上字一二七號）交付被監護人訴訟中擔任羅莎之代理人，亦不能因此認其在
原法院所證或所譯不實，其所為證詞可採。抗告人雖表示乙○○現已在台灣就讀
小學一年級，融入新之環境，對巴西語言等已忘記，不適合再返巴西云云。惟按
評估監護人是否適任，除促進其身體發育之成長外，尚須有效地推動並確保受監
護兒童人格成長。乙○○原始之母語乃巴西國之語言，自幼即熟悉，於原法院時
，尚能使用該語言交談，惟迄同年十二月十八日應受命法官訊問時，竟表示已忘
記巴西語言，抗告人亦表示吳童對巴西事物已淡忘云云。查從地方法院至本院，
在非長久之期間內，何以會有如此現象﹖孰予致之﹖是否有受暗示或兒童身處聲
請人家中，在此環境下，兒童揣意欲討好聲請人，或兒童刻意壓抑自己，均不能
排除各該可能，否則，徵之事理，孩童對母語之使用狀況，焉會如是。本院以為
，苟係為吳童之最佳利益，在此段期間非但不容掩蓋吳童對巴西事物、文化、語
言之接觸，且應趁此期間為孩童最佳之學習時期，提昇其對巴西語文、風土之認
識，此培養其人文暨人格之發展。又監護權事件，對滿七歲以上兒童之意見，固
應予尊重，惟就子女意見之表明，法院於裁判時，仍應考量該兒童之年齡及成熟
度，以為決定。吳童係於二００一年三月十五日由吳發樹從巴西帶至台灣，迄同
年三月間吳登樹死亡時，尚未屆六足歲，當初並非自主決定來台，甚父死亡時，
亦非自主留滯於此久住，甚且包括其於襁褓期曾由母親攜往台灣停留四個多月（
從一九九六年四月十八日至同年九月十二日；當時吳童約九個月至一歲），皆不
能解為吳童有自主留在台灣之意思。高雄縣政府社工人員於訪視調查時，從學校
、家庭各方面觀察，亦認：以吳童之年紀，要其表明在聲請人與羅莎間作一抉擇
，面臨「忠誠」之考驗，要非易事，於二００一年七月入幼稚園對巴西相關的記
憶，吳童通常以逃避方式回應，顯見其內在存在著衝突與矛盾（原法院九十九、
一０一頁）。本院以一位甫七歲之兒童，在欲予監護者處於不同之國籍，互動之
情形又係對立的狀態，而其目前係被抗告人留在台灣呵護著，自不能期待其表達
真正並正確之意願聲請人聲請本院再度徵詢吳童之意願，本院基於前述說明，認
無再徵詢之必要。吳童如能儘速回其熟悉之母境，以其學習能力及性格，羅莎所
居之州亦有眾多之華僑，吳童在該環境下，對我國文化之學習，亦得予賡續，對
其成就將有最大之幫助。
三、綜上，羅莎為被監護人之惟一法定監護人，經查並無如聲請人所述之不適任監護
的情形，且被監護人於巴西又有同母異父之兄長，可共同成長，及獲得其他家屬
之扶持，又巴西不但為被監護人同出生後所成長之國度，並有被監護人生父為其
所購之房屋，對於被監護人而言，極具相當重要之安定性；若改由抗告人監護，
，未能使被監護人得到最佳之利益，此非關聲請人之主觀意願而已。為被監護人
之最佳利益，本件即無改定監護人之必要，仍應由羅莎繼續監護。抗告人主張羅
莎無能力照顧、吳童之意願並不要回巴西、社會局之調查報告分析有誤、吳童已
忘記巴西語言，如再由羅莎監護，將浪費時間，不利學習云云，主張改由伊擔任
監護人始符合吳童最佳利益等情，聲請改定並指定由其監護吳童，即屬無據。原
法院駁回其聲請，於法尚無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理
由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第七十八
條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進
~B2 法官 李炫德
~B3 法官 黃清江
右為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日~B法院書記官 陳金卿
ＫＦＱＨＡ