臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第二О號
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男 五
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度重訴字第六
一號中華民國九十一年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署
九十年度偵字第二０五０六號），提起上訴，經最高法院第一次回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。禠奪公權肆年。扣案安非他命拾陸包（驗餘淨重壹萬伍仟玖佰貳拾肆公克）沒收並銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾於民國七十六年間因懲治走私條例罪，經台灣高等法院台南分院判處有 期徒刑一年六月，嗣經減刑為九月，於八十一年九月二十三日執行完畢（尚不成 立累犯），猶不知悔改，意圖將其先前向某不詳之人所販入（販入金額不詳）， 而藏置於其位於高雄市苓雅區○○○路二二二號十樓之一居處之第二級毒品安非 他命二十二包（每包毛重約一千零十公克）出售營利，竟與姓名、年籍不詳綽號 「阿治」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，先由 「阿治」負責在外尋妥有意購買安非他命之買主，並談妥販賣之某交易金額及交 貨時間，再由「阿治」返回前述興中一路處所向乙○○拿取安非他命，並由「阿 治」於取貨時先行交付每包安非他命新台幣（下同）五千元予乙○○（即其二人 共同販賣每包安非他命，約定乙○○所應分得之販賣利潤），阿治則連續於九十 年十一月二日、三日之中午左右時刻，二次前來前述興中一路處所向乙○○拿取 安非他命各三包用以販賣予他人，「阿治」每次各交付乙○○一萬五千元（每包 五千元，共計三包），乙○○所餘尚未交由「阿治」攜出販售之安非他命十六包 ，則仍藏置於前述居處屋內酒櫃下（四包）、洗衣台（三包）、茶几下（九包） 。嗣於九十年十一月三日二十一時三十分許，乙○○為警持臺灣高雄甲方法院檢 察署檢察官簽發之搜索票在前述居處搜索，當場在屋內前述酒櫃下、洗衣台、茶 几下等處，共計扣得安非他命十六包（驗前總毛重一萬六千一百六十四公克，驗 前總淨重一萬五千九百四十八公克；驗後總淨重一萬五千九百二十四公克，純度 為百分之九十五點六至百分之九十七點五）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其於前開時、甲，為警搜索查扣十六包安非他命 等情，惟否認前揭共同販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：查獲之安非他命係 受綽號「阿治」之成年男子委託保管，「阿治」分二次各攜出三包，並分二次各 交予一萬五千元，伊不知「阿治」將安非他命自伊居處攜出後，是拿出去販賣他 人云云。然查：
㈠被告於警訊供承：「員警在伊居處查扣之安非他命係大陸人阿治所有，因為阿治 認識台灣人不多，所以將安非他命二十二包寄放在伊居處，阿治有說賣出去一包 要給伊五千元，阿治在九十年十一月二日及十一月三日兩天中午分別拿三包共六 包出去，有沒有賣伊不知道，但他出去時分別拿一萬五千元給伊，共計三萬元」 等語（見警卷第二頁）；於偵查及原審對於檢察官聲請羈押所為訊問中，亦均坦 承：「阿治說若他拿出去一包，即給伊五千元，總共是二十二包，已拿六包出去 ，他已給伊三萬元」等語（見偵卷第十三頁反面，原審聲羈卷第四頁），而被告 於原審及本院上訴審調查審理時，雖供稱：「阿治即林清德」，且指認林清德照 片在卷（見原審卷第二三０、二三六、頁），然被告嗣於原審及本院上訴審調查 審理時，則又改稱：「上開安非他命係綽號「阿德」之林清德所寄放，「阿治」 亦為林清德之綽號」云云，並指認林清德之照片無誤（見原審卷第二三０頁、第 二三六頁、第二三七頁、第二六一頁、第二六二頁、本院上訴卷第三十二頁、第 三十三頁），而林清德不僅否認上情（見原審卷第二二二頁至第二二六頁），且 經警方將林清德移送台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查結果，亦認其罪嫌不足 而予以處分不起訴在案（見原審卷第二四八頁）。則被告所稱之綽號「阿治」者 ，尚乏證據足認係屬前開林清德，益徵被告所辯警方在其居處所查獲之鉅量安非 他命，均係綽號「阿治」者所有一節，即非可信。且又查無積極證據足資證明「 阿治」即係林清德，自不得僅依被告上開供述，逕認林清德即係「阿治」，僅足 以認定「阿治」係不詳姓名年籍之成年男子。
㈡原審依被告所供綽號「阿治」者之行動電話號碼「0000000000號」， 向和信電訊股份有限公司函查結果，該行動電話號碼係「陳慶祝」（住高雄市○ ○區○○路二六０巷八號）所租用，有該公司覆函一份附卷可稽（見原審卷第六 十二頁、第六十三頁）。被告雖否認「陳慶祝」即為其所指之綽號「阿治」者， 並稱伊不認識該「陳慶祝」云云（見原審卷第一二七頁），又陳慶祝所租用之「 0000000000號」行動電話與被告所租用之「0000000000號 」行動電話（泛亞電信），固有多次通話之紀錄，此有和信電訊股份有限公司上 開函附之電話通聯紀錄一份，及泛亞電信之客戶基本資料一份在卷可稽（見原審 卷第六十二頁至第六十五頁、第七十七頁），然證人陳慶祝於本院更一審經傳到 庭證述：「0000000000號易付卡行動電話號碼伊申辦後，有使用過， 但已遺失，可能是在小夜咖啡店遺失，伊在該店內有見過被告」等語（見本院更 一卷第五五頁），而被告當庭與證人陳慶祝對質後，亦不否認其知道該家咖啡店 一節（見本院更一卷第五六頁）。足徵被告所使用前開行動電話，亦乏證據足認 與證人陳慶祝有何關聯？僅能證明被告確與「阿治」曾使用前開行動電話號碼相 互聯絡。
㈢被告雖辯稱：綽號「阿治」者所給予伊之金錢，係伊為其保管毒品之保管費等語 （見原審卷第二六０頁、本院上訴卷第三十二頁、第六十三頁），然上開扣案十 六包之物經送鑑驗結果：驗前總毛重一萬六千一百六十四公克，驗前總淨重一萬 五千九百四十八公克；驗後總淨重一萬五千九百二十四公克，純度為百分之九十 五點六至百分之九十七點五，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分之事實，此有 內政部警政署刑事警察局九十年十一月十九日刑鑑字第二一一九二０號鑑驗通知
書一份在卷可稽（見原審卷第四三頁），參以前開扣案安非他命數量龐大，且警 方搜索時僅有被告一人在家之情，亦經證人陳合興於本院更一審證述在卷（見本 院更一卷第五四頁），若此批安非他命另有「阿治」者為貨主，衡情「阿治」豈 有任由被告一人保管，而無恐安非他命遭被告私吞，何況被告所供「阿治前來寄 放該批安非他命」一節，於本件警、偵、審程序中均無其他證據可佐認定係屬事 實，是被告顯非僅係代為保管安非他命之角色，被告應係該批安非他命之真正貨 主，起訴書所認「阿治係該批安非他命之提供者，被告係保管者」等情，尚有未 合。至於扣案安非他命於前述鑑驗時所為之數量「驗前總毛重一萬六千一百六十 四公克」鑑驗，自較警方查獲後於扣押物品目錄表（見警卷第七頁）所載之「總 毛重一萬六千一百七十八公克」為精準可採，是起訴書所載之「安非他命毛重約 十六點一七八公斤」，應有誤差。此外扣案安非他命十六包之總毛重既為一萬六 千一百六十四公克，則換算每包安非他命之毛重約一千零十公克，附此敘明。 ㈣觀諸本件被告到案後之歷次供述自白中，關於「阿治係在每次向被告拿取三包安 非他命時，即各給予一萬五千元」部分，此部份供述始終無異且核與扣案該批安 非他命均屬分包分裝之情相符，參以被告既係貨主，而由「阿治」前來取貨，並 於拿取安非他命，而尚未販賣予他人時，即給予被告每包安非他命五千元，足證 本件應係被告與「阿治」基於販賣安非他命之犯意聯絡，先由「阿治」負責在外 尋妥有意購買安非他命之買主，並談妥販賣之某交易金額及交貨時間，再由「阿 治」返回前述興中一路處所向被告拿取安非他命，並由「阿治」於取貨時先行交 付每包安非他命五千元予被告（即其二人共同販賣每包安非他命，約定被告所應 分得之販賣利潤）。至於被告於原審曾供「九十年十一月三日當天，阿治一次給 三萬元」云云，與其歷次所供「分二次各交付一萬五千元」不符，應屬錯誤所致 ，委無足取。
㈤「阿治」者究竟將安非他命販賣予何人？在何時、何甲販賣？販賣之數量及價格 若干等關於販賣細節，雖乏「阿治」到案據以調查認定，然扣案安非他命係於九 十年十一月三日二十一時三十分許，警方人員持臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官 簽發之搜索票在被告前述居處搜索，當場在屋內前述酒櫃下、洗衣台、茶几下等 處，共計扣得前述安非他命十六包一節，業經證人陳合興於原審、本院更一審證 述在卷（見原審卷第二八頁，本院更一卷第五三、五六頁），又被告屋內並無查 扣帳冊一節，亦據證人陳合興於本院更一審證述在卷（見本院更一卷第五六頁） ，加以被告到案後始終係以「其僅代為保管」辯詞藉以脫罪（亦無從查證被告先 前係如何販入該批安非他命等原因事實），是前開有關「阿治」負責在外販賣安 非他命之細節，顯無法續予查證，但本院本諸經驗法則及論理法則，以一般人所 認知之客觀常情，足以認定「阿治」係在外尋妥有意購買安非他命之買主，並談 妥販賣之某交易金額及交貨時間，而本於營利之販賣犯意，前來向被告拿取安非 他命，而出面售予其他不知名之買者。
㈥安非他命係第二級毒品物稀價昂，且政府早已禁令嚴加取締，本件被告當無不知 之理，被告先前販入安非他命之成本雖不詳，但其與「阿治」共同參與販賣之交 貨、取貨，均須承擔嚴重刑事責任風險，衡情苟無利可圖，被告應無甘冒被取締 判處重刑之危險，從事第二級毒品之販賣，復參以被告供承其自「阿治」二次各
取得一萬五千元之金額之情，被告販賣安非他命牟利之意圖，應屬明確。 ㈦綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告與「 阿治」共同販賣第二級毒品安非他命犯行，堪以認定。二、按安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二款規定甚明，核被告 前開所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告與「阿治 」成年男子對於販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯；被告先後二次售出安非他命之販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並就 法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）； 被告多次持有第二級毒品安非他命之低度行為，為多次販賣第二級毒品安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告與「阿治」間，有共同販賣安非他命之犯意聯絡，且被告負責提供安非他命 貨源，已如前述，被告自應論以共同正犯，原判決僅以幫助犯論科，即有未合。 ㈡扣案安非他命每包之毛重約「一千零十公克」，以如前述，原判決事實欄認以「 一點一七八公斤」，亦有未洽。
四、被告雖執前詞，提起上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤 銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的，為圖私利，販賣之犯罪手段及情節，嚴重 戕害他人身心，危害社會治安及國民健康甚鉅，經查獲供販賣之安非他命數量甚 鉅，曾有懲治走私條例罪前科之素行（雖非累犯，見本院更一卷第三五、三六頁 ），犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（本件因原判決適用幫助 犯之法條論科有所不當而撤銷，不受刑事訴訴法第三百七十條不得諭知較重於原 審判決之刑之限制，併此敘明）。又依被告所犯販賣第二級毒品安非他命之犯罪 性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。五、扣案如第二級毒品安非他命十六包（驗餘總淨重一萬五千九百二十四公克），應 依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬，至於鑑驗耗損之 安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；被告販賣第二級毒品安非他命所得之 財物三萬元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。