臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再易字第二六號 Ｋ
再審 原告 乙 ○
訴訟代理人 洪 士 凱 律師
再審 被告 甲 ○ ○
訴訟代理人 吳 國 聖 律師
右當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，再審原告對於中華民國九十一年九月十
日本院九十一年度上易字第七七號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）鈞院九十一年度上易字第七七號確定判決廢棄。（二）再審被告之第二審上訴駁回。
（三）前程序第一、二審訴訟費用及再審訴訟費用均由再審被告負擔。二、陳述：
（一）原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情 形。又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指 確定判決違背法規或現存判例解釋而言，最高法院著有七十一年台再字第二一 ０號判例。本件有以下適用法規顯有錯誤之情形： ⒈本件爭點，原確定判決理由四末段載稱「是本件被上訴人印章是否遭訴外人盜 用而偽造系爭本票及設定系爭抵押權登記？上訴人是否交付借款予被上訴人？ 兩造間是否成立消費借貸法律關係？厥為本件首應審究爭點所在。」固非無見 ，其判決再審原告敗訴之主要理由的前提為「本件被上訴人自認系爭本票、抵 押權設定契約書上「乙○」印文之真正，惟主張系爭本票、抵押權設定文件上 之「乙○」印文均係林張素雲盜用云云，依舉證責任原則，自應由再審被告就 其印章遭訴外人盜用之變態事實負舉證之責。」 ⒉所謂舉證責任之意義：
⑴民事訴訟法第二百七十七條係規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」 ⑵然「舉證責任之意義乃指：當事人對事實若無爭執，或雖有爭執，而法院對 其真偽已得蓋然之心證明，則不發生舉證責任之問題。「當事人之舉證責任 問題，實際上在系爭事實於最後仍真偽不明時，方有意義。」（學者駱永家 著「民事舉證責任論」台灣商務印書館發行。七十三年十月版第四三頁第四 行、四七頁第九行以下參照）。換言之，在事實已明時，根本無舉證責任之 問題。
⒊本件確定判決既稱「是本件被上訴人印章是否遭訴外人盜用而偽造系爭本票及 設定系爭抵押權登記？上訴人是否交付借款予被上訴人？兩造間是否成立消費 借貸法律關係？厥為本件首應審究爭點所在。」
⑴依理，抵押權係從屬於主債務，尤其，本件兩造間就是否有借貸關係，自一 審即有爭執，則本件自應先審究「兩造間是否成立消費借貸法律關係？」， 並應就是否成立借貸之採證程序詳為說明。 ⑵亦即，若原確定判決要分配舉證責任，就借貸之舉證責任應由何造負責，亦 應說明，否則，就必須先就其已得蓋然心證之理由詳為說明。 ⑶況且，原確定判決於準備程序時，曾要證人陳清華、鄭璧文二人與代書林太 郎等人就不利於再審原告（即虛偽部分）對質，但證人陳清華、鄭璧文二人 故意不到庭，其情虛處，已然可見。
⒋然而，原確定判決卻對此未置一詞，非但跳過再審被告於第一順序即應負之舉 證責任不論（就兩造有無消費借貸合意之事實、及再審被告曾否將金錢交付再 審原告之事實），已有違反最高法院六十九年台上字第三五四六號判例之違法 ，更對不利於再審原告之證人所為虛偽證言部分，代為飾稱「乃被上訴人事後 僅以證人陳清華於原審及本院審理時，就借款時究竟給付現金一百萬元或一百 五十萬元、協調時之在場多人中，究竟多一人或少一人等細微枝節，因事隔多 年，難免記憶模糊而為前後不盡一致之供述，逕認證人陳清華、鄭璧文證言不 可採云云，核係事後卸責之詞；至於與被上訴人有密切關係之證人林太郎、林 原毅等人所為偏袒被上訴人之證詞，均不足採。」，而迴避不論，其如此判人 敗訴，誰能甘服？已見原確定判決之心證過程，確實違背經驗及論理法則。（ 林原毅原名林山泉，以下因事實發生時之姓名仍稱林山泉原來名字，附此敘明 ）。
⒌進而言之，在再審被告未能先證明兩造間有何債權債務關係之前，再審原告即 被上訴人並無就其他次要事項負舉證責任問題。即本件原應先令再審被告即上 訴人就兩造間有何債權債務關係負舉證責任，然而原確定判決卻迴避此一前提 要件，先要再審原告即被上訴人先就本票是否真正、抵押權是否存在一節，強 課再審原告即被上訴人「惟主張系爭本票、抵押權設定文件上之『乙○』印文 均係林張素雲盜用云云，依舉證責任原則，自應由被上訴人就其印章遭訴外人 盜用之變態事實負舉證之責。」，顯然有違反最高法院六十九年台上字第三五 四六號判例及違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之違法。 ⒍亦即原確定判決有關於舉證賣任之分配，及關於抵押權是否存在的前提要件即 其從屬之債權債務，並未先析明，即課再審原告就次要問題負舉證責任，顯有 適用舉證責任法規錯誤及違反判例之違法。 ⒎再審被告即上訴人（即第一審被告）於第一審時傳訊之證人陳清華於九十年十 月二日審理時即明白證稱：『係訴外人林山泉所借』，並稱『當時原告不在場 』，所以我們要求林山泉簽名擔保。」．．．「林山泉沒有清償，『利息部分 林山泉有開給甲○○』，是用支票給的，應該是林山泉太太的票，本金沒有清 償。」已見本件借貸與再審原告無關（請詳被上訴人即原告九十年十二月二十 五日準備書續狀）。再審被告之友證人陳清華（該說是利害一致之共同金主） 已證稱：本件債權債務關係存在於林山泉與上訴人（即本件再審被告）之間， 一如前述，則本件「真實權利義務之當事人」應為甲○○與林山泉，灼然可見 。尤有甚者，陳清華此部分證言，兩造均未曾爭執，則此部分證言，應屬可信
，在證據法則上，此部分證言，即屬認定兩造爭端之重要證據。然而，原確定 判決固然採信證人陳清華之證言，但對此「『係訴外人林山泉所借』，並稱『 當時原告不在場』，所以我們要求林山泉簽名擔保。」．．．「林山泉沒有清 償，『利息部分林山泉有開給甲○○』，是用支票給的，應該是林山泉太太的 票，本金沒有清償。」重要證言置而不理，亦未敘明其所以不採之理由。僅是 敘明「乃被上訴人事後僅以證人陳清華於原審及本院審理時，就借款時究竟給 付現金一百萬元或一百五十萬元、協調時之在場多人中，究竟多一人或少一人 等細微枝節，因事隔多年，難免記憶模糊而為前後不盡一致之供述，逕認證人 陳清華、鄭璧文證言不可採云云，核係事後卸責之詞。」竟故意忽略！換言之 ，原確定判決故意忽視前述兩造自第一審即不爭執之證人陳清華上揭證言，對 此攸關兩造勝敗之關鍵證言，確定判決之理由，竟對此完全未交代不採之理由 。因之：
⑴揆以，首揭舉證責任規定，本件事理已明，亦即本件抵押權之所從屬之主債 務既與再審原告無涉，但原確定判決卻故意跳過此前提問題，反要求再審原 告對本票、抵押權設定等負舉證責任，足徵其適用證據法則顯有錯誤之情形 ，而非僅屬認定事實之層次。因為該證言既自第一審即呈現於法院，復為兩 造所不爭執，且屬勝敗關鍵之證言而不用，原確定判決即第二審判決對此卻 完全忽視，又未交代不採之理由，自屬適用證據法則顯有錯誤之情形。若原 確定判決仍謂此僅屬認定事實問題，則其認定事實之證據法則為何？適足反 徵其顯然明白有違反民事訴訟法第二百七十七條規定之情事。 ⑵既然再審被告之友證人陳清華明白證稱：「『係訴外人林山泉所借』，並稱 『當時原告不在場』，所以我們要求林山泉簽名擔保。」．．．「林山泉沒 有清償，『利息部分林山泉有開給甲○○』，是用支票給的，應該是林山泉 太太的票，本金沒有清償。」「林山泉後來有交利息給甲○○，如果甲○○ 沒時間，會託我去收，前後大約一年多，利息都是林山泉開他的票給我」， 則此證言之證明程度，於論理上，顯然可見債務人應是林山泉（夫婦），否 則怎可能係由林山泉簽發林山泉太太之支票用以支付利息。世上那有代理人 要負支付利息之責任呢？本件由陳清華之證言已證明，債務人是林山泉（夫 婦），則原確定判決竟還說再審原告應負授予代理權之責任，其適用證據法 則，亦顯有錯誤之情形。
⒏承上，本件事實既呈現林山泉（夫婦）始為真正之債務人，但原確定判決卻故 意忽視此一事實，逕行引用與事實相反之判決先例即原確定判決理由八前段所 載「八、再按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人 發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文；又按代理人不表明自己之名， 僅表明本人之名而為行為，即代理人任意記明本人之姓名蓋其印章，而成為本 人名義之行為者，所在多有，此種行為祇須有代理權即不能不認為代理之有效 形式（最高法院著有五十三年台上字第二七一六號判例參照）。原確定判決引 用與本件真實情況完全相反（或不符）之判例，作為其推論依據，可見其適用 法規（判例）顯有錯誤之情形。
⒐再查，㈠某人知道或到過某一地方，就可推論讓地主與證人相識嗎？彼此間有
說過話嗎？某甲聽某乙說是某丙要借錢就可認定某丙有借錢嗎？本件原確定判 決理由載稱證人鄭璧文結證：「伊親眼看見陳清華將錢交給林山泉，金額多少 不知道，『陳清華向伊表示是被上訴人要借錢』，之後在代書事務所有做過協 商」等語；「林山泉介紹伊等當金主，伊本人也當金主，也有介紹別人當金主 ，『被上訴人的女婿林山泉因拜拜時帶伊去被上訴人家吃拜拜』，被上訴人家 是三合院，三合院只有一部分是他的，當時是伊載甲○○去找林山泉，現場為 林太郎代書的家，被上訴人乙○有講要甲○○拿二百萬元出來，連同系爭抵押 債權來喚他兒子的房子，他兒子房子是在虎尾的堀頭，後來甲○○不同意，才 沒有談成」等語。然查，借貸問題只以與再審被告有共同金主關係之鄭璧文等 人之言就可推論出再審原告有借錢嗎？尤其，事後支付利息之人又另有他人（ 林山泉夫婦），換言之，出面借錢與事實上支付利息及債權人收取利息之對象 均非再審原告，卻僅由債權人一方指稱債務人為誰即認定其說詞，此等心證所 依據之法規何在？又縱然有吃拜拜的情事，但女婿林山泉帶人來吃拜拜，岳家 人就一定會與客人認識嗎？鄉下人拜拜時請客，客人那麼多，誰會記得誰，何 況不是自己邀請的，只是晚輩的朋友一同來作客，衡情論理亦僅是由該晚輩自 行招呼，主人（長輩）頂多只是寒暄一下，誰記得誰？尤其，是那一次拜拜？ 亦未見證人說明，僅執此即謂再審原告要負債務人責任，其證據法則何在？對 照再審被告即上訴人上訴民事理由二狀第四項所稱之內容係指被上訴人有以本 件系爭土地要貸款，因其上有三合院的房子位於土地上始為銀行拒絕核貸之情 事等語。參以即使民間借貸也會查明土地的使用狀況，然本件系爭土地與三合 院所在之土地完全不同，又如鄭璧文所言，其有帶甲○○同往吃拜拜，為何甲 ○○所稱再審原告貸款之土地荒廢有水池（參見再審原告即被上訴人前所提出 附卷之照片），竟會弄成三合院房子所在之土地（詳見再審原告即被上訴人於 原確定判決審理時，於九十一年八月二十日所提之書狀）？已足見再審原告即 被上訴人根本未拿系爭土地向上訴人借貸。又原確定判決既認定再審被告即上 訴人及證人等到過被上訴人住處。然為何於林山泉倒閉後，上訴人等人為何只 找林山泉清償債務一節，足徵，上訴人亦知其債權、債務關係僅存在於林山泉 夫妻間。此從其未直接找被上訴人，足以佐證。可知上訴人亦了解冤有頭，債 有主。再由其證言，「當時是透過林山泉找被上訴人乙○，但只是他沒有出面 而已」、「當時被上訴人在現場沒有特別談到有無借錢的事」，足見被上訴人 自始至終都是一貫的態度，沒有欠錢，為何要跟人家談。何況真正欠錢的人現 在也還在。由上揭人事互動情節，更足以佐證，上訴人其後所稱「以房子換土 地」云云，乃臨訟之詞，非但無據，更有違前揭事理，益見不足採信。據上， 原確定判決隨意摘取片言隻字自行推論與真實狀況相反，且違背事理之景像， 其認事用法，顯然有違背證據法則之處。（二）原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟 酌之證物或得使用該證物者」。分述如下： ⒈本件再審被告即上訴人於九十一年五月八日即向臺灣雲林地方法院自訴林原毅 即林山泉、張榮華二人就本件系爭事實涉有行使偽造文書罪嫌（九十一年度自 字十六號禮股承辦）。亦即在原確定判決審理程序中，由再審被告之「自訴狀
」所載，可知再審被告即上訴人於本件民事爭訟之時，已同此認定系爭本票及 抵押權設定等均屬偽造。依據民事訴訟法第一百九十五條第一項規定「當事人 就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。」，但再審被告自九十一年五月八 日已同認系爭本票等係屬偽造卻未向原確定判決之法庭提出，反而一再飾詞、 偽證，除見其違背真實義務外，益徵其訴訟技巧之惡劣。本件確定判決係於九 十一年八月二十日行言詞辯論（終結）。然因上揭刑事自訴案件之承辦法官於 九十一年八月二十一日始批示審理單送繕本予刑事被告，並定八月二十九日上 午十日四十分訊問刑事被告（附件審理單影本參照）。爾後因再審原告即被上 訴人於本件民事言詞辯論終結後，始間接得知再審被告即上訴人於本件民事爭 訟之時（過程）即同此認定之系爭本票及抵押權設定等均屬偽造等情。進而言 之，由該刑事自訴狀之影本、刑事審理單影本等證據，可認原確定判決對系爭 足以證明再審被告之主張與真實情狀不合，即本件若能即時審酌上揭自訴狀等 ，應可為有利再審原告之認定，即可認定再審被告亦同認定之系爭本票及抵押 權設定等均屬偽造等情。因之，本件確有發見於原確定判決之審理程序中即已 存在之書證（刑事自訴狀、審理單），但因再審被告即上訴人故意隱匿，且未 向原確定判決之審理法庭陳報，致未能及時提出供原確定判決之法庭審酌，本 件既有發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情形，則再審原告自得據此為再 審理由。
⒉本件再審被告即甲○○於九十一年五月八日即向臺灣雲林地方法院自訴林原毅 （即林山泉）、張榮華二人就本件系爭事實涉有行使偽造文書罪嫌（九十一年 度字第十六號禮股承辦）；亦即在原確定判決審理程序中，由再審被告之「自 訴狀」所載，可知再審被告即甲○○已認定系爭本票及抵押權設定等均屬偽造 ，再審原告從未授權女兒林張素雲及女婿林原毅開具本票及將土地設定抵押權 向再審被告借款。然而，於鈞院九十一年度上易字第七七號案件審理時，再審 原告並不知再審被告即甲○○於九十一年五月八日即向臺灣雲林地方法院提出 自訴狀自訴林原毅（即林山泉）及林張素雲二人共同偽造再審原告之簽名開立 本票且未經授權而將土地設定抵押權予再審被告借款；若當時再審原告能於鈞 院九十一年度上易字第七七號案件審理時即提出再審被告之自訴狀於法庭，則 經斟酌該自訴狀內容，再審原告當可受較有利益之裁判，故再審原告自得以發 現未經斟酌之證物或得使用該證物者（即再審被告之自訴狀），對 鈞院九十 一年度上易字第七七號確定案件提起再審。原確定判決有民事訴訟法第四百九 十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形。又民事訴訟法第四百九十六條 第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋 而言，最高法院著有七十一年台再字第二一０號判例。又「確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」，最高法院 四十二年台上字第一七０號判例可稽。經查原確定判決訴訟標的乃是確認抵押 權、債權不存在，因此再審被告即甲○○（第一審為被告）即應就伊與再審原 告（第一審為原告）有抵押權、債權存在為舉證，然而原確定判決以再審原告 自認系爭本票、抵押權設定契約書上之印文為真正，卻對系爭本票、抵押權設 定文件上之印文均係林張素雲盜用之事實不能舉證而判決再審原告敗訴；卻對
再審被告即甲○○（第一審為被告）主張債權、抵押權存在，而未先舉證之事 不論，原確定判決乃違背「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任。」之最高法院四十二年台上字第一七０號判例 、而為適用法規顯有錯誤，再審原告自得對鈞院九十一年度上易字第七七號確 定案件提起再審。
（三）民事訴訟法第四百九十七條明文規定依第四百六十六條不得上訴於第三審法院 之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證 物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。原確定判決所稱肯認有借貸之依據主要 為判決正本理由七中段即第十八頁、第十九頁、第二十頁「綜上，被上訴人自 認系爭本票及抵押權設定契約書上『乙○』印文為真正，其主張用印文之人則 係其女兒林張素雲，惟其舉證方式僅係以一紙記載：「我以找父親（按即被上 訴人）建地一筆向您（按即上訴人）抵押借款二百五十萬元乙事，我父親一直 不知有這回事，當時那張本票，我父親之名係我私自簽的」等語，而由「林張 素雲」署名之字條影本而已，上開字條之真正既為上訴人否認『被上訴人復未 提出原本以供核對，已有未盡舉證之責之嫌；』．．．『惟被上訴人自陳其住 處為三合院型式，且僅居住一部分等語（本院卷第三八頁），恰與證 人陳清華、鄭璧文供述被上訴人住居處之情節相符，苟證人陳清華、鄭璧文未 到過被上訴人住處與被上訴人相識，何得知悉？是證人陳清華、鄭璧文二人之 證述互核相符，亦無何瑕疵，且與情理相符，均堪信實。」。參以借款當時， 上訴人因質疑被上訴人未到場，經被上訴人之女林張素雲說明系爭本票亦經被 上訴人簽章後，始未追問者，已為證人林原毅供承在卷，而如前述，苟被上訴 人未授權林張素雲向上訴人及訴外人簡清田二人借款，林張素雲何得如此？『 且被上訴人於借款後，長時間未取回其印鑑章，並於事後協調時，向上訴人表 明以其他房子與上訴人之債權交換之意願，凡此種種，上訴人因之抗辯被上訴 人確有授權訴外人林張素雲代理被上訴人向上訴人等人借款者，核與常情並無 違背，應堪肯認。」雖被上訴人並未實際到場簽立抵押權設定契約書，及與消 費借貸之貸與人親自訂立系爭借貸契約，惟訴外人林張素雲於系爭借貸契約訂 立時，確實表明以被上訴人名義與上訴人及訴外人簡清田訂立清償借貸契約之 意思表示，並當場收受現金一百五十萬元及其後之一百五十萬元匯款，訴外人 林張素雲復經被上訴人授權而有代理權，兩造間之借款契約已成立生效。」， 上揭理由，由其敘述方式，及「就足影響於判決之重要證物，明顯有漏未斟酌 之情形」，乃令人懷疑是先預設採信再審被告的主張。況原確定判決就林張素 雲遺書之原本漏未斟酌。①就「且被上訴人於借款後，長時間未取回其印鑑章 」而言：再審原告根本不知道林張素雲冒名向人借款，原確定判決怎會有「且 被上訴人於借款後」推論前提？真象是：再審原告係於女兒死後，見到遺書， 才知道被冒名，已見其推論有誤。②就「上開字條之真正既為上訴人否認，被 上訴人復未提出原本以供核對，已有未盡舉證之責之嫌」而言：真象是：上揭 遺書之原本於第一審時即提出給法院核對過了，怎會有未提出原本的問題呢？ 況且，原確定判決之法官，自準備程序以迄辯論終結時，均未曾命再審原告提 出原本核對（此從第二審筆錄之記載足以佐證，未曾有命提出核對的情事），
適足以佐證第二審法院自始自尾即認同第一審法院已為核對程序之事（否則怎 會不命提出核對呢？）。然而原確定判決卻於判決時，才飾言歸罪（責）再審 原告，並據為判再審原告敗訴的理由，面對此一情狀，誰能甘服？進而言之， 就是因為於第一審時，再審原告當庭提出原本後，被告已經看過原本，並經法 院核對過，並據為其敗訴之依據，再審被告面對其等追索債務而逼死再審原告 之女兒，且知再審原告女兒死而不能復生，面對此一臨死前始說出之真實情形 ，無可狡賴，（此從其歷次以虛幻之陳述及製造不實證言干擾程序等可足佐證 ）才有於第二審要求「囑託內政部警政署刑事警察局鑑定」以干擾程序的情事 ，詎原確定判決竟然故意忽略前於理由九中稱「上訴人請求命被上訴人提出林 張素雲之遺書正本，及將該遺書與系爭二紙本票正本囑託內政部警政署刑事警 察局鑑定者，『本院認無必要』。」，足徵「第二審確定之判決，就足影響於 判決之重要證物（遺書原本），有漏未斟酌之情形」。（四）原判決就八十六年八月二十四日之協議書及雲林縣虎尾鎮○○段第二一九之四 七號土地登記簿謄本漏未斟酌。就「前於事後協調時，向上訴人表明以其他房 子與上訴人之債權交換之意願」部分而言：真象是並沒有這回事。證人陳清華 係稱「當時是伊載甲○○去找林山泉，現場為林太郎代書的家，被上訴人張有 講要甲○○拿二百萬元出來，連同系爭抵押債權來『換他兒子的房子」，他兒 子房子是在虎尾的堀頭，後來甲○○不同意，才沒有談成。」然而，再審被告 即上訴人於其九十一年八月十二日提出之「民事理由二狀」事實理由一第三行 稱「並表示願以登記其子「張榮華名義之房地（座落虎尾鎮○○段二一九之四 七地號）『清償該筆債務，但要求上訴人需補貼新台幣二百萬元．．．此有當 日就其他事項簽署協議書時．．．。」。姑不論陳清華證言可信度如何，光就 「張榮華名義之房地（座落虎尾鎮○○段二一九之四七地號）」，即可證再審 被告與證人陳清華係虛構事實。因為：再審原告已多次明白主張：①先於九十 一年八月二十日以書狀主張：「上訴人所稱：被上訴人承認系爭債務時，證人 陳清華與鄭璧文確有在場聽聞，與事實不合。本件上訴人所稱能證明陳清華在 場一節，係以八十六年八月二十四日所立之協議書。然查：上揭協議書上未見 有本件再審原告之簽名，已足認其與再審原告無關，如何能以之推論再審原告 在場。又並無任何證據可認再審原告有與陳清華形影不離之習性，如何能以陳 清華何時？出現在何場合？推論出再審原告在場！再審原告並於此聲明並未與 八十六年八月二十四日與陳清華出現在同一場合。因之，再審被告就其主張再 審原告曾與陳清華等人於八十六年八月二十四日出現同場合及言何事一情，仍 需由再審被告舉證。再審原告非上揭協議書之當事人，該等當事人他們所談之 事，與再審原告無關，再審原告根本無到場之動機與必要，「再審原告鄭重否 認八十六年八月二十四日在場」。由該協議書之內容，可見雙方圓滿達成協議 ，而且觀其協議書明白就虎尾鎮○○段第二一九之四七號土地，係基於「林山 泉興建販厝週轉不靈才有土地所有權人張榮川與土地抵押權人李省等人出面到 代書事務所協調」，該件協調事件所涉之「權利義務關係存在於林山泉、張榮 川、李省等人（鄭璧文之妻）等人間」，與再審原告並無關係，且為再審原告 甲○○所明知。協議書所稱之「二一九之四七號土地」，再審原告對該土地，
無任何權利，並已由協議書之當事人依協議書所載之權利義務關係於移轉於李 省（再審被告甲○○等指定登記名義人），依上揭協議書第三點更明白強調雙 方就「二一九之四七地號土地之處理形」協議，依其權利義務關係，該土地已 為上訴人方面所取得（且已經取得該土地），除了再審被告甲○○外，並無他 人得再主張，怎可能由非權利人的再審原告拿出來清償再審被告所稱之本件債 務，又要再審原告補貼二百萬元，可見再審原告此一說法，極不合情理。虎尾 鎮○○段第二一九之四七號土地，既與再審被告無關，則再審被告舉此與再審 原告無關之土地，怎能推論出再審原告有向再審被告借錢？同理，如何能推論 出再審原告有承認系爭債務？又如何能推論出再審原告於八十六年八月二十四 日有與陳清華同時在場？」⑵「再於言詞辯論時主張，並補提辯論要旨請求列 為筆錄附件時主張：Ⅰ由再審被告所提八十六年八月二十四日之協議書之內容 第二點及當事人欄甲方之簽名及其註記所代理之人等，可見：本件之再審被告 甲○○與其所傳訊之友證人陳清華、鄭璧文等人同為訴外人林山泉（真正債務 人）之金主，由此協議書適足佐證：陳清華、鄭璧文、甲○○於本案有利害一 致之共同金主關係。Ⅱ再審被告所提八十六年八月二十四日之協議書，實際上 係依照再審被告等人與訴外人林山泉於八十六年五月十九日簽訂之協議書，加 列土地登記名義人及析明塗銷抵押權等流程而重繕（附件一影本參照）。亦足 佐證：再審被告所爭執之本件債權債務，其真正債務人為林山泉，再審原告絕 非當事人。．．．【（五）上訴人所稱要拿來換系爭土地的虎尾鎮○○段第二 一九之四七號土地，早已如協議書之約定交由甲方（即上訴人等六名金主）處 理，並依其指定登記給李省（鄭璧文之妻）如何能再拿來交換，足見其主張完 全不合情理。】。原確定判決對再審被告即上訴人自己所提八十六年八月二十 四日之協議書及再審原告（上訴人）所提出之雲林縣虎尾鎮○○段第二一九之 四七號土地登記簿謄本等足以否定再審被告及證人所稱「並於事後協調時，向 上訴人表明以其他房子與上訴人之債權交換之意願」一節，竟置而不見，益徵 「第二審確定之判決，就足影響於判決之重要證物，有漏未斟酌之情形。可見 原確定判決所稱「凡此種種，上訴人因之抗辯被上訴人確有授權訴外人林張素 雲代理被上訴人向上訴人等人借款者，核與常情並無違背，應堪肯認。」，顯 然係建立在「就足影響於判決之重要證物，明顯有漏未斟酌之情形」，亦令人 不禁懷疑原確定判決是先預設採信再審被告主張之立場而進行審理。是則，此 部分，亦足徵原確定判決適用之證據法則，顯然有錯誤。三、證據：除援用歷審所提證據外，補提本院九十一年度上易字第七七號民事判決一 件、雲林地方法院九十年度訴字第四八０號民事判決一件、協議書一件、雲林縣 虎尾埒內段第二一九－四七號土地登記簿謄本乙份、雲林地方法院刑事庭審理單 、自訴狀副本（均影本）為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）再審原告之訴駁回。
（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）抵押權登記完畢，可推定貸與人已將貸與之金錢交付與借用人完畢： 按依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自 可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則 ，自不容借用人隨意主張其未收到該借貸物之交付。最高法院著有五十九年度 台上字第四六三號裁判可茲參佐。查本件系爭抵押權業已登記完畢，依前開最 高法院之見解，依一般經驗法則可推定被告已將借貸金額交付與原告，兩造之 借貸契約已成立，則再審被告無庸再對有無交付借款一事負擔舉證責任。另原 確定判決已於判決書第十五頁第五點內詳述理由，認定再審被告交付二百五十 萬元借款予再審原告之主張可採，準此，原確定判決次認再審原告應對其主張 印章遭盜用一節負舉證責任，該判決實無任何違背舉證責任法則之處。（二）證據斟酌與事實之認定，非屬適用法規錯誤： 次按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在 內。最高法院著有六十三年度台上字第八八０號判例可稽。查再審原告任意指 摘原確定判決適用法規顯有錯誤，除主張原確定判決有違舉證責任法則外（該 主張無理由，已如前述），其再審起訴狀理由第肆、伍點均未指出究違背何項 法規，此部分之指摘顯無理由，且觀其指摘之內容，無非指原審就證人證詞之 斟酌與事實之認定有誤，惟此等理由並不包括於適用法規顯有錯誤，再者，原 審就事實之認定與證人證言之判斷，係依其職權為之，並無何違誤。（三）刑事案件所為不利於己之陳述，不屬民事訴訟法所謂之自認： 按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第二百七十九 條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之 依據。最高法院著有四十四年度台上字第九八八號判例可資參佐。查再審被告 固曾對訴外人林原毅、張榮華提出刑事自訴，惟再審被告提起該件刑事自訴係 因台灣雲林地方法院民事庭判決再審被告敗訴，導致再審被告對林原毅與張榮 華有無為偽造文書犯行產生疑義，方提出該刑事自訴，現台灣雲林地方法院民 事庭判決既遭原確定判決廢棄，則該件自訴已無所據，且該刑事自訴業經刑事 庭以罪嫌不足為由，裁定駁回在案，故再審原告所舉之自訴狀，顯於本件確定 判決無任何影響，而該自訴狀僅可證明再審被告曾提起該件自訴外，與本件民 事訴訟之事實無任何關係，縱經斟酌亦不能使其受有利之裁判，自不足據為再 審之原因。又再審原告亦從未對林原毅與張榮華等提出偽造文書之刑事自訴或 告訴，依再審原告之主張是否亦可得出再審原告認同渠等確經再審原告授權。 另於刑事案件所為不利於己之陳述，既非民事訴訟法第二百七十九條所謂之自 認，則再審被告提出該刑事自訴於本件民事訴訟本不生任何法律上之效力。再 者，該自訴狀係事後製作，而非於民事判決所認事實發生時（即本件抵押權設 定時）製作，實不足以證明本件抵押權設定及債權存否之任何事項，準此，該 自訴狀顯非再審原告所稱未經斟酌之證物。
（四）應負舉證責任者，法院無命提出證據之義務： 第查再審原告稱林張素雲遺書之原本於第一審時即提出給法院核對，惟查再審 原告之主張實與事實不符，另再審原告主張原審於審理時從未命其提出遺書正 本，然負舉證責任者，本應自行對應證明之事項舉證，無待法院裁定命之，且
再審被告於上訴理由書中更已表示，再審原告從未提出遺書正本以供審核，實 不得僅以文書之影本為證據，而再審原告仍未提出正本，是原確定判決所認再 審原告未盡其舉證責任，實無任何違誤之處。綜上所述，本件原確定判決並無 違誤，再審原告所提之再審顯無理由，求為駁回再審原告之訴之判決。三、證據：除援用歷審所提證據外，補提刑事裁定影本一份、最高法院裁定要旨一紙 、最高法院判例要旨各一紙為證。
丙、本院依職權調閱雲林地方法院九十年度訴字第四八０號確認抵押權、債權不存在 等事件全案卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張：坐落雲林縣土庫鎮○○○段四三二─一六地號土地為再 審原告所有，訴外人林張素雲未經同意及授權，竟盜用其印鑑偽造面額為一百萬 元及一百五十萬元，合計共二百五十萬元之本票各一紙，假冒再審原告名義，向 再審被告借款二百五十萬元，並於八十四年二月十五日，向雲林縣虎尾鎮地政事 務所以收件字號虎地普字第００一三四一號，辦理權利價值三百萬元之一般抵押 權設定登記在案，惟再審原告並未向再審被告借款，亦未簽發本票交付再審被告 ，復未收受再審被告交付之款項，兩造間之抵押債權及抵押權等法律關係均不存 在，因再審被告否認之，並聲請原法院就再審原告所有前開土地裁定准予拍賣系 爭抵押物，且再審被告之前開抵押權設定登記侵害再審原告之土地所有權，為此 ，依物上請求權法律關係，求為確認本件三百萬元之系爭抵押債權不存在，及命 再審被告將上開抵押權設定登記塗銷之判決，惟遭原確定判決廢棄原判決，並駁 回再審原告在第一審之訴，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條 第一款、第十三款、第四百九十七條之再審事由，提起本件再審之訴，求為將本 院九十一年度上易字第七七號原確定判決廢棄，並駁回再審被告之第二審上訴之 判決云云。
二、再審被告則以：原確定判決認再審原告應對其主張印章遭盜用一節負舉證責任， 該判決實無任何違背舉證責任法則之處，且證據斟酌與事實之認定，非屬適用法 規錯誤；及刑事案件所為不利於己之陳述，不屬民事訴訟法所謂之自認，不足據 為再審之原因。又自訴狀係事後製作，而非於民事判決所認事實發生時（即本件 抵押權設定時）製作，不足證明本件抵押權設定及債權存否之任何事項，該自訴 狀顯非再審原告所稱未經斟酌之證物。至再審被告於上訴理由書中已表示，再審 原告從未提出遺書正本以供審核，實不得僅以文書之影本為證據，而再審原告仍 未提出正本，是原確定判決所認再審原告未盡其舉證責任，實無任何違誤之處。 原確定判決並無違誤，再審原告所提之再審顯無理由，求為駁回再審原告之訴之 判決等語。
三、本件再審原告主張本院九十一年度上易字第七七號民事確定判決有適用法規顯有 錯誤、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，及就足以影響於判決之重要 證據有漏未斟酌之再審理由等情，固據提出判決影本二件、土地登記簿謄本影本 一件、協議書影本一件、雲林地方法院刑事庭審理單影本、自訴狀副本影本等為 證。惟為再審被告所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：（一）按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服；
民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固定有明文；而所謂「適用法規顯有 錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚 有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包 括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院著有五十七年台上字第 一０九一號判例、六十年台再字第一七０號判例及六十三年台上字第八八０號 判例可資參照。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及 聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯 有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用 法規顯有錯誤之再審事由至明（參照民國七十四年七月印行之吳明軒所著中國 民事訴訟法下冊第一三二四頁見解及最高法院八十年台再字第二十號裁判及八 十年台再字第六四號裁判意旨）。本件再審原告於主張原確定判決適用法規顯 有錯誤之情形，惟查，再審原告除主張原確定判決有違舉證責任法則外，並未 具體指出原確定判決違背何項法規、解釋或判例，此部分之主張顯無理由。且 觀其主張之內容，無非指原審就證人證詞之斟酌與事實之認定有誤，惟此等理 由並不包括於適用法規顯有錯誤，況原確定判決就事實之認定與證人證言之判 斷，係依其職權為之，並無何違誤。再審原告就此主張，難認有理由。（二）法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以 為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張， 不能謂係民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之新證物。最高法院六十 四年台聲字第五八號判例參照。再審原告固稱其於原確定判決民事言詞辯論終 結後，始間接得知再審被告於原確定判決爭訟之時即同此認定之系爭本票及抵 押權設定等均屬偽造，如提出再審被告之自訴狀影本，自得受有利之判決云云 。惟按當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第二百七 十九條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取 捨之依據。最高法院著有四十四年度台上字第九八八號判例可參。本件再審被 告固曾對訴外人林原毅、張榮華提出刑事自訴，然該自訴狀僅可證明再審被告 曾提起該件自訴外，固不得認為新證物或以自認同視，且嗣後刑事判決以罪嫌 不足為由，裁定駁回在案，是縱經斟酌尚難認可使再審原告受有利之裁判，不 足據為再審之原因。再審原告此再審理由亦無可採。（三）再依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百 九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，亦得提起再審之訴；固為民事訴訟法第四百九十七條所明定；惟所 謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判 決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致 為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說 明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。本件再審原告雖就林張素 雲遺書之原本、八十六年八月二十四日之協議書及雲林縣虎尾鎮○○段第二一 九之四七號土地登記簿謄本等證物主張原確定判決漏未斟酌等語，惟查，負舉 證責任者，本應自行對應證明之事項舉證，無待法院裁定命之，且再審被告於 上訴理由書中更已表示，再審原告從未提出遺書正本以供審核，實不得僅以文
書之影本為證據，而再審原告仍未提出正本，是原確定判決所認再審原告未盡 其舉證責任，實無任何違誤之處，況原確定判決亦於理由六、九分別說明其不 採之理由，尚非為就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者。至再審原告主 張協議書為足以影響於判決之重要證物，無非認以該證據得作為兩造間並未成 立借貸關係之證據，惟依再審原告於本件之陳稱，再審原告乃舉此協議書以證 明原審證人之證詞不可採，及兩造間無成立借貸關係之可能，核係間接證據之 性質，而查，原確定判決既以其他證據認定兩造間成立借貸關係（參見原確定 判決理由七），應認已就此協議書之證據證明力已為取捨，況協議書之斟酌亦 屬原確定判決認事用法之裁量權範圍，是難認協議書為民事訴訟法第四百九十 七條之「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之證物。從而，再審原告 就此主張，亦無足採。
四、綜上所述，本件再審原告主張之再審事由，已經其在本院前審訴訟程序中提出主 張，已難據以提起再審之訴聲明不服；又其提出之協議書、土地登記謄本、雲林 地方法院刑事審理單、自訴狀副本（具影本）亦不符合「足影響於判決」之要件 ，自與民事訴訟法第四百九十七條所定之再審事由不符，顯難認為有再審之理由 ；又本院原確定判決係依民法第一百零三條第一項、第四百七十四條規定，認兩 造間已成立借貸關係，再審原告請求確認就系爭土地設定之權利價值新台幣三百 萬元之抵押權不存在，再審被告應將該抵押權登記辦理塗銷之請求，為無理由， 而予廢棄原判決，並駁回再審原告在第一審之訴，即非無所本，則本院原確定判 決廢棄第一審法院判決，並駁回再審原告第一審之訴，並無不合；從而，再審原 告猶執陳詞，再依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、及第四 百九十七條規定提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十一年度上易字第七七號及 駁回再審被告第二審之上訴之聲請，洵非有據，要難准許，應予駁回。五、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生 影響，爰未逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、 第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 王 明 宏
~B3 法官 徐 宏 志
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日 法院書記官 陳 昆 陽