臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴緝字第五號中華
民國九十一年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年
度偵字第一一三００號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十八年六月間某日起，未經許可持 有由徐富裕（已死亡）所交付之ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支 、及口徑０‧三八吋制式手槍子彈四顆後，於同年九月五日二十二時十分許，攜 帶該槍彈與不知情之丁○○、乙○○及少年己○○，前往臺南市○○路、健康路 口之「三星夜市」尋友時，適遇在該夜市內設攤之被害人丙○○及女友葉姿吟， 該被害人因葉姿吟之弟曾遭其毆打，與其和解後又遭人毆打，懷疑仍係其所為， 乃上前質問並與其發生口角及毆打其身體，其與丁○○、乙○○立即還手，數名 在一旁電玩店內之被害人友人見狀，亦衝出加入鬥毆，其被毆不敵，明知以制式 槍彈射擊人體極可能致人於死，仍取出其所攜帶之上開槍彈射擊一發，子彈貫穿 被害人之右前腰腹部，雙方旋四散逃逸，被害人經送醫救治倖免於難。嗣經警據 報於現場扣得擊發後之彈殼一個循線查緝，其始於同年月八日二時三十分許，攜 帶上開手槍及子彈三顆向臺南市警察局第二分局投案。案經臺南市警察局第二分 局報請偵辦，因認其涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四 項之未經許可持有手槍、子彈，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未 遂等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百 五十六條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料：又被告之自白為證據之 一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者， 方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否 相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實 之根據；而所謂積極證據足以為不利於被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之 全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信被告 確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定；亦迭經最高法院著有判例在案。公訴人認被告涉犯有上開未經許可持有槍彈 及殺人未遂等罪嫌，無非係以被告在警訊及偵查中之自白，且被告於案發後數日 即主動攜帶上開槍彈投案，所述又與證人乙○○、丁○○及葉姿吟之證詞相符，
並有被害人遭槍傷之診斷證明書存卷等由為論據。惟訊據被告則矢口否認有何未 經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，並辯稱：當天其與友人乙○○及己○○至三 星夜市，巧遇被害人並與之發生衝突互毆後，丁○○稍後趕到，見其遭被害人毆 打，始開槍射擊被害人，該作案用之手槍及子彈均係丁○○所持有，嗣丁○○允 諾將照顧其家人，其始出面為丁○○頂罪，且其投案前即與其他證人談妥頂罪之 事，故所有證人始均稱係其開槍，然事實上其並未持槍射擊被害人，其確屬冤枉 等語。
三、經查：
（一）被告於案發後之八十八年九月八日，固自行攜帶搶彈向警方投案，並於警訊中 自承：「八十八年九月五日晚上差不多是二十二點左右，我和丁○○、翊瑄及 志龍等四人，到三星夜市內要找朋友，遇上了丙○○在那裡擺攤，他見了我便 很兇的質問我為何又叫人毆打他女友的弟弟，不是談好要和解了，為何又打他 ，我答稱沒有再叫人打他女友之弟，但他不相信，又說有人放話，說我很喜歡 和他們吵架，我也答稱沒說過那些話，但莊也不信，便大聲說要和你打架不可 以嗎？便出手打我一下，志龍便上前攔住莊某，我就出手打丙○○，但在該處 電玩店內出來三個陌生人幫助丙○○毆打我和志龍，我被打得受不了，實在很 痛，我便從褲腰帶上掏出帶的手槍，想要嚇唬他們，但是還沒拿穩就走火了， 槍聲一響，我也嚇了一跳，混亂之中丁○○趕緊拉著我離開，我也不知有無傷 到人，是之後警察找上門，我才知道丙○○受了槍傷。」云云（見警卷第一、 二頁）；然按遭槍傷之被害人，係於案發時與被告發生衝突者，與被告既為近 距離之鬥毆，對於被告有無拿出手槍射擊，衡情理應最為清楚，乃被害人於八 十八年九月五日晚上十時十分許，與被告發生鬥毆，因遭人開槍射擊，經送臺 南市立醫院急救，警方據報於同晚十時四十分許，即案發後約三十分鐘，在該 醫院急診室訊問時，被害人竟供稱：「：：我出手打甲○○，而丁○○及另一 陌生男子便湧上來和我拉扯，而後方之電玩店內有認識我的人三、四個，見我 和他們扭打，便衝出來幫我打他們，混亂之中我突然聽到碰的一聲槍響，所有 人都嚇得楞住了，而我發現我肚子流血才知道自己中彈時，甲○○已被丁○○ 拉著逃離，另三個陌生人也不見了。」、「（是否知道是誰開的槍？有無看見 何人持槍？槍之顏色？）可能是丁○○，因我看到丁○○拉走甲○○時，手上 有拿東西，可能是槍」等語（見警卷第三頁），亦即案發後警方於最短時間內 訊問被害人時，該被害人並未指訴被告有向伊開槍射擊，反指稱應係丁○○所 為，嗣被告於案發後三日攜槍彈投案，並自承開槍射擊被害人，警方於當日再 傳訊被害人並告知被告投案認罪等情時，被害人仍不認被告係對伊開槍射擊者 ，更於八十八年九月八日警訊中，語帶含糊指稱：「當我發現自己中彈流血時 感到很驚慌，僅於瞬間瞄到丁○○的手中好像握有東西，且拉著甲○○逃離， 現在仔細回想也很模糊：：」、「（為何你在急診室受調查時說可能是丁○○ 開的槍？）當時還驚魂未定，且當時情況混亂，沒有看清楚，所以自己認為可 能是丁○○開的槍，所以向警方說可能是丁○○，但我和他本人沒有仇恨。」 等語（見警卷第四頁）。觀諸上情，可知被害人之所以遭槍擊受傷，乃因與被 告發生鬥毆引起，則衡諸常情，苟當時持槍射擊者係被告，被害人豈有先後於
二次警訊中，皆未指稱係被告開槍射擊，甚至於被告自承犯行時，仍語帶保留 ，況如被害人所言，伊與丁○○間並無仇怨，苟非丁○○所為，伊又何必誣指 丁○○為持槍射擊者，是本案確有隱情，被告於警訊及偵查中之自白，是否屬 實，誠令人無疑。
（二）證人己○○於八十八年九月五日晚上，有與被告等一起在三星夜市，且於雙方 發生打鬥時，伊並未參與僅站在一旁觀看等情，既為被告、被害人及其他在場 之人，在警訊中所一致供陳，則證人己○○對於何人持槍射擊應有親眼目擊， 始符常情。雖該證人己○○於八十八年九年八日警訊時，證稱：「：：他們打 成一團時，突然聽到碰的一聲槍聲，我看見丁○○拉著甲○○離開現場，我也 跟著離開現場。」、「（你是否知道是何人開的槍？）我不知道是誰開的槍， 也不知道有沒有人受傷。」云云（見警卷第十四頁），然嗣在原審即翻異前供 ，改結證稱：「甲○○與丙○○打架，我沒有參與，我看到丁○○拿槍出來， 並開了一槍，我當時離丁○○約一公尺遠，在警訊沒有提到丁○○，是因為丁 ○○要我不可以提到他」、「丁○○的確是在雙方打完架才到場，丁○○有與 甲○○交談，接著就拿槍出來射擊丙○○。」等語（見原審卷第九十頁），非 但核與被告所辯情節相符，亦與被害人於第一次警訊中指稱係丁○○開槍乙情 無異。本審為求釐清案情，再傳訊證人己○○詳予詰問，亦據結證稱：「（甲 ○○、丁○○你是否都認識？）都認識，只是普通朋友。」、「（你們是否四 個人一起去？）好像是三個人，是乙○○、甲○○和我先去的，丁○○是事後 才過來的。」、「（你和甲○○一起去的時候，有沒有看到他帶有手槍？）沒 有。」、「（丁○○為何會來現場？）是甲○○打電話給他，要他過來幫忙。 」、「（打群架到開槍相距多少時間？）沒有超過五分鐘。」「（你在現場有 沒有發現是何人開槍的？）槍是丁○○開的。」、「（你如何發現槍是丁○○ 開的？）我親眼看到的。」、「（你在警訊的時候為何說不知是何人開槍？） 是丁○○教我這麼說的。」等語不移（見本院更一審卷九十一年十二月十日訊 問筆錄），則證人己○○與被告、丁○○等人既均係朋友，衡情已無故為偏袒 何方之必要，苟非丁○○確有開槍射擊之事，應不至於故為誣陷丁○○之理， 是證人己○○在歷次審理中明白確切指認係丁○○開槍乙節，應屬實情。（三）證人乙○○在警訊中雖證稱：「：：忽然從旁邊之電玩店內衝出三名陌生男子 ，幫忙該男子共同毆打我與甲○○，而前述之丁○○此時亦加入與對方拉扯， 就在混亂之中，我聽見一聲槍響，並看見甲○○手持一把手槍：：」云云（見 警卷第十頁），繼在原審囑託福建金門地方法院訊問時亦證稱：「（你在警訊 說甲○○有開槍？）當時我記得莊有受傷，是甲○○開的槍，槍應該是從甲○ ○身上拿出來的，我後來大家在做筆錄的時候，聽到其他的人說發生爭執的原 因，是因為甲○○以前有毆打莊的女朋友，在當時我有聽到甲○○與姓莊的發 生爭執講出類似這樣的話。」云云（見原審卷第一０四頁）。然考該證人於原 審囑託訊問時，就事件之發生經過復證稱：「（當晚二十二時許，甲○○與丙 ○○是否發生鬥毆？乙○○及其他人有無參與打群架？）有，我們逛了一會兒 遇到丙○○，當初只看到他一個人，他就把甲○○拉到旁邊講話，後來發生爭 執，我看到的是兩人在互相毆打，我就過去把丙○○拉開，我並沒有跟他們一
起打架，拉開之後不久我有聽到槍聲，但沒有看到是誰開的槍，當時現場人很 多，莊的女朋友也在現場，他也要把莊拉開，現場很亂。」等情（見原審卷第 一０四頁），先稱未見誰開槍，嗣旋又改稱是係告開槍，已見該證人所為證詞 先後不一；且該證人在警訊中另證稱：「八十八年九月五日二十二時許，我與 甲○○、丁○○及己○○等，一同前往南市○○路與西門路口之三星夜市○○ ○○○街：：」云云（見警卷第十一頁），亦與嗣在原審囑託訊問時證稱：「 民國八十八年九月五日二十二時許，我與甲○○、丁○○及己○○等，一同前 往南市○○路與西門路口之三星夜市○○○○○街（丁○○係一同前往或稍後 才抵達？）有，丁○○是後面才來的，我記得是在於丙○○發生爭執之後才來 的。」云云（見原審卷第一０四頁），互有岐異，更與證人己○○前在審理中 所為證詞相左，是證人乙○○之證言顯有瑕疵，要難據為被告不利之認定。（四）證人丁○○在警訊中雖證稱：「（你聽到槍聲，是否知道是誰開的槍？）我不 知道是誰開的槍，但我拉甲○○離開時，我有親眼看見甲○○右手有拿一把手 槍。」云云（見警卷第十二頁）。然苟證人丁○○所稱槍擊發生後，被告係手 持手槍離開現場無訛，則在場之人應皆可見被告手持手槍，方符常情；然證人 即被害人之女友葉姿吟在警訊中卻證稱：「：：甲○○左手護著頭部，右手在 摸褲腰部位，後來他被擋住我看不見時，突然碰的一聲，大家都停頓了一下， 丙○○肚子旁邊流血了。」（見警卷第八頁），繼在偵查中亦證稱：「：：後 來有聽到槍聲，有看見甲○○手插入口袋拿東西，他們打了一槍就跑掉了。」 各等語（見偵查卷第二十三頁），顯見證人葉姿吟在場自始至終並未見被告手 持槍枝，在偵查中所稱仍屬模稜不明。按本案發生地點在臺南市三星夜市，乃 燈火通明之處所，苟被告持槍射擊被害人，又手持槍枝離開現場，則當時在場 之證人葉姿吟豈有未見何人持槍之理，是證人乙○○、丁○○及葉姿吟上揭證 詞，顯均與事實不符。況被告及證人己○○皆稱開槍者為丁○○，被告係為丁 ○○頂罪，則證人丁○○警訊中所述，當然係配合被告之說詞，並為自己脫罪 ，自非可採。
（五）被告於投案時所繳交之手槍一支、子彈三發，及案發現場遺留之彈殼一顆，經 送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍一支係ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋 制式半自動手槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，子彈三顆均係口 徑０‧三八吋制式子彈，可供上開手槍裝填發射，認均具殺傷力，另彈殼一顆 係已擊發之制式０‧三八吋制式子彈彈殼，經與前開槍枝試射彈殼比對結果， 其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，既有該局八十八年九月二十七日 刑鑑字第九五一０九號鑑驗通知書，附於偵查卷足稽（見偵查卷第二十七頁） ，固堪認被告投案時所繳交之手槍，確為案發時用來射擊被害人之槍枝無誤， ；然該手槍非轉輪手槍，須拉槍機將子彈上膛後始能擊發，經檢察官就該槍之 性能訊問被告時，竟供稱：「（當天手槍何時上膛？）不知道。」、「（帶槍 出去時有無拉槍機？）沒有。」、「（沒拉槍機為何會擊發？）我沒拉槍機， 是不小心走火的。」、「（未拉槍機為何會走火？）我對槍不了解。」等語（ 見偵查卷第二十四頁），亦足見被告對於該槍之性能一概不知，對於該槍於射 擊前，須先拉槍機讓子彈上膛方可射擊乙情亦不知情，則被告如何能持該槍擊
傷被害人？故被告辯稱手槍及子彈均為丁○○所有，是丁○○開槍射擊被害人 云者，益顯有據。
（六）被告於警訊、偵查及原審初訊時雖均自白犯罪，然事後既已翻異前供，自不得 以其前後不一之自白為論罪之依據，按被告不自證無罪原則，乃刑事訴訟法之 基本原則，被告並無真實陳述之義務，其自白可能出自各種動機，例如頂替而 與真實不符，理論上與事實上，既不能亦不可能僅憑被告自白而形成確信之心 證，認定被告犯罪。且本案被害人、及證人丁○○、戊○○三人，現皆行蹤不 明無法送達，亦非在監或受羈押，被害人及證人戊○○二人之戶籍，更均寄居 於所屬臺南市安平戶政事務所，致均無法再傳喚到庭查證，既有各該送達證書 及戶政事務所答覆表、在監在押資料表，存於本審卷為憑；另被告與證人間所 指電玩店衝出三人，為被害人助勢毆打被告，本應為本案之目擊證人，惟被告 與到庭證人既均稱不認識該三人，及被害人復無從傳喚到庭，故亦無法知悉傳 訊該三名證人查證。本院因認各該調查證據方法之途徑已窮，爰不再予調查， 逕就上開已調查之事證予以審酌判斷，併此敘明。四、綜上各情，參互觀之，被害人既經多次訊問，均未明指係被告開槍射擊，另案發 與被告同行之證人己○○，則屢結證指稱確係丁○○開槍不移，而與被告所辯相 符，至證人丁○○、乙○○、葉姿吟之證詞，因係事後為配合被告出面頂罪所勾 串，已如上述，自無足採，此外復查無其他積極證據，足認被告有何被訴之犯行 ，本件不能證明被告犯罪。原審為此適用刑事訴訟法第三百零一條第一項規定， 諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日