臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第一０號
上 訴 人 丙○○
戊○○
追加 被告 丁○○○
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二日臺灣彰化地方
法院第一審判決（八十四年度訴字第六二八號），提起上訴，判決後經最高法院第二
次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決主文第三項關於上訴人戊○○敗訴部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人丙○○應與追加被告丁○○○共同將坐落彰化縣溪湖鎮○○段六○一之九號土地內，如第一審判決附圖所示編號Ｆ部分面積○‧○○三○公頃，編號Ｇ部分面積○‧○○三四公頃之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。丙○○之上訴及被上訴人其餘追加及變更之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用，關於第一項廢棄部分，由上訴人丙○○及追加被告丁○○○負擔。其餘部分由丙○○負擔。
本判決第三項，於被上訴人以新臺幣一百八十七萬元供擔保後，得假執行，但上訴人丙○○及追加被告丁○○○於假執行程序實施前，如以新臺幣五百六十一萬元供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
⒈原判決關於上訴人部分廢棄，廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
⒉第二審及更審前之訴訟費用均由被上訴人負擔。 ⒊如受不利之判決上訴人願供擔保免為假執行。二、陳述及所用證據、除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱： ⒈本件系爭土地係訴外人楊金傳於民國四十年代遷址於自己所有之六○二地號之土 地及系爭之六○一之九地號之土地上，並於民國五十年代在其上建造系爭建物， 該建物未經保存登記，所有權屬原始建造人楊金傳所有，又納稅義務人不一定為 所有權人，是系爭房屋之納稅義務人雖非楊金傳，但其所有權人為楊金傳原始取 得。而楊金傳死後，其遺產既已分割，而上訴人戊○○並無分得系爭房屋，自無 拆除之權利，是原判決此部分亦有違誤。
⒉又系爭土地與上訴人丙○○及戊○○所共有之六○二號土地相毗鄰，當時興建系 爭房屋時，被上訴人之前手彰化農田水利會均未為反對之意思表示，並默認楊金 傳及丁○○○使用該土地，此有證人張勝治於一審時證稱：「我是砌磚師傅，我 不知道是水利地，起造人是否知道是水利地，我不知道，後來有人來，包工師傅 說是水利會的人，水利會去的，是什麼人，我也不知道」，又水利會人員依其職
務管理該會所有之土地，自知其所有土地之範圍，該證人既證稱水利人員曾至系 爭建屋之土地現場勘查，而無為任何異議，即足以證明水利會知悉越界建築之事 實，是上訴人丙○○、丁○○○並非無權占有，是原判決未探證人之真意，對此 亦有可議之處。
⒊上訴人丙○○之亡父楊金傳與其母丁○○○於民國四十年代即遷入，並於五十年 代建造系爭房屋世居於此，是上訴人丙○○及丁○○○早以行使地上權之意思， 和平繼續占有系爭土地，而因時效完成取得地上權，是上訴人之占有並非無權占 有，被上訴人自無主張拆屋還地之權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
⒈上訴駁回。
⒉被告即上訴人丁○○○應與原審被告即上訴人丙○○、戊○○連帶將坐落彰化縣 溪湖鎮○○段第六○一之九地號內，如第一審判決附圖所示編號Ｄ部分面積○． ○○五三公頃、編號Ｅ部分面積○．○○三一公頃之地上建物拆除，並將該部分 土地交還被上訴人。
⒊被告即上訴人丁○○○應與原審被告即上訴人丙○○、戊○○連帶將坐落彰化縣 溪湖鎮○○段第六○一之九地號內，如第一審判決附圖所示編號Ｆ部分面積○． ○○三○公頃、編號Ｇ部分面積○．○○三四公頃之地上建物拆除，並將該部分 土地交還被上訴人。
⒋訴訟費用由上訴人負擔。
⒌第二、三項部分，請准供擔保，宣告假執行。二、陳述及所用證據，除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱： ⒈查最高法院發回意旨，略其一以：己○○、乙○○已拋棄繼承，楊金傳之遺產僅 由丁○○○、丙○○、戊○○三人繼承，似非全然無據等語為論。經查，卷內附 有彰化地方法院，發予其二人之拋棄繼承備查通知書面影本，可信其二人並非系 爭建物之共同繼承人，故答辯人撤回對被告己○○及乙○○之訴。至於丁○○○ 部分並無證據顯示其已拋棄繼承，且上訴人丙○○、戊○○亦稱：該系爭土地上 建物事實上之處分權由其等及其母丁○○○共同繼承（．５．９上訴理由狀第 二點）等語。輒顯然系爭土地上之建物，應由上訴人丙○○、戊○○、丁○○○ 等三人共同繼承無誤。因之，基於遺產繼承未分割前為公同共有之法律關係，請 求上訴人丙○○、戊○○、丁○○○等三人連帶將系爭土地之地上建物拆除，併 將土地交還被上訴人，於法有據。
⒉又上訴人屢以遺產已經分割，當事人不適格置辯爭執。惟查，本件原起訴請求丙 ○○、戊○○二人連帶拆除系爭土地上建物。嗣第一審法院於民國年９月日 行勘驗時，上訴人丙○○、戊○○則均稱：系爭土地上房屋門牌彰水路八四六、 八四八號是丙○○在使用，八五○、八五二戊○○在使用；一審法院並囑託溪湖 地政事務所測量製作複丈成果圖，渠等亦無異議。後經判決渠等應依複丈成果圖 所示位置及面積拆屋還地，渠等卻以：「該系爭土地上建物事實上之處分權由其 等及其母丁○○○共同繼承」為由，上訴三審。經最高法院發回更審後，渠等又 以系爭建物為楊金傳死後留下之遺產，且已經分割為由上訴，歷二次發回更審。
今又以其遺產既已分割，而上訴人戊○○並無分得系爭房屋，自無拆屋之權能以 對。徵諸卷內其所提證物之遺產分割契約僅有丙○○、戊○○，並無丁○○○之 參與，有違民法第八百二十八條、第八百三十條之規定而無效。且見其契約內容 僅對土地及股票有所約定，並未對系爭建物有所分配，可見系爭建物仍為上訴人 丙○○、戊○○、丁○○○等三人公同共有無疑，渠等所言無非為了延宕訴訟， 並一再反言，殊不可採。
⒊末按本件歷二次發回更審，最高法院皆針對訴訟主體問題有所著墨。請鈞院對此 詳查，其紛爭得以落幕。按地上權取得時效之第一要件，須以為行使地上權之意 思而占有他人之土地，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者， 非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，此有最 高法院六十五年台上字第二五五二號判例可資參照。本件上訴人戊○○、丙○○ 等二人亦稱：系爭房屋係基於「越界建築」之意思而占有系爭土地；另謂：「其 等共有之同段之六○二號土地因與系爭六○一之九地號土地毗鄰前後接連，本件 未起訴前，即有向彰化縣農田水利會申購，嗣該土地為被上訴人標得後，轉向被 上訴人表示欲與系爭土地合併使用」於八十七年十一月十九日準備程序中稱：「 系爭房屋南邊二間分歸上訴人丙○○所有，北邊二間分歸丁○○○取得，戊○○ 則分得溪湖鎮○○路○段四二五巷五號之房地，並搬至該址居住云云」由上情觀 之，渠等占有系爭土地之始，有基於「越界建築」，有基於「因六○二地號土地 屬畸零地欲與系爭六○一之九地號土地合併使用，並向被上訴人申購系爭土地」 等意思占有，其間即涉及占有中斷事實等情，況上訴人迄今仍無法證明占有系爭 土地，自始楊金傳即基於行使地上權之意思而占有。從而，上訴人等既非基於行 使地上權之意思，則何來之時效取得地上權，至上訴人等人向溪湖地政事務所就 系爭土地主張其等已因時效取得地上權，應屬申請階段，並未完成地上權登記。 。
理 由
一、查被上訴人於本院審理中，原追加己○○、乙○○、丁○○○為當事人，主張彼 等三人與上訴人戊○○、丙○○同為楊金傳之繼承人，對於本件系爭土地之無權 占有，應依繼承關係，負連帶責任，嗣經查明己○○、乙○○已拋棄繼承，於本 次更審中對之撤回追加起訴。惟丁○○○雖亦同時拋棄繼承，但上訴人等仍稱丁 ○○○為共同繼承人，且事實上亦在占用中，經鈞院調查，其仍依買賣關係而為 共同納稅義務人，故仍請求丁○○○為共同被告，應與上訴人等共負連帶責任， 而追加其為被告並變更訴之聲明。經查其主張係以丁○○○應依繼承關係負連帶 責任，依民事訴訟法第四百四十六條準用同法第二百五十五條第一項第五款之規 定，本件被上訴人之追加及變更，應予准許。合先敍明。二、本件被上訴人主張：坐落彰化縣溪湖鎮○○段六○一－九號土地為伊所有，而上 訴人及追加被告丁○○○無任何權源却分別占用上開土地內如原判決附圖（以下 稱附圖）所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地，並於其上建有建物，經伊多次要求上 訴人拆除，均置之不理，為此提起本件訴訟，依民法第七百六十七條規定，變更 聲明求為判決追加被告丁○○○應與上訴人丙○○、戊○○連帶將系爭土地內， 如第一審判決附圖所示編號Ｄ部分面積○．○○五三公頃、編號Ｅ部分面積○．
○○三一公頃之地上建物拆除，將該部分土地交還被上訴人。又彼等三人應連帶 將同附圖所示編號Ｆ部分面積○．○○三○公頃，編號Ｇ部分面積○．○○三四 公頃之地上建物拆除，將該部分之土地交還被上訴人之判決。三、上訴人則以：被上訴人所有系爭土地與上訴人共有之同段六○二號土地相毗鄰， 系爭房屋係上訴人之父楊金傳於生前民國四十五年間搭建，在搭建時，被上訴人 之前手彰化農田水利會均未為反對之意思表示，顯已默認上訴人使用系爭土地， 上訴人並已申請台灣電力公司裝表供電及繳交房屋稅，迄被上訴人於民國八十四 年間取得系爭土地所有權止，已經使用四十餘年，自有民法第七百九十六條之適 用，不得請求拆屋還地。又上訴人亦因時效取得地上權，自有權使用系爭土地等 語，資為抗辯。
四、查系爭六○一－九號土地係被上訴人於民國八十四年五月三十一日向台灣省彰化 農田水利會（以下稱彰化水利會）買受而取得所有權；上訴人被繼承人楊金傳所 建造之建物分別占有如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之土地之事實，有土地登記 簿謄本附卷可證，並經原審會同彰化縣溪湖地政事務所人員勘測無訛，有勘驗筆 錄、複丈成果圖在卷可稽，兩造亦不爭執，自無疑義。五、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不 得請求移去或變更其建築，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地 所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。（最高法院四 十五年台上字第九三一號判例參照）本件上訴人主張伊被繼承人楊金傳在系爭土 地建築房屋時，被上訴人之前手彰化水利會並未為反對之意思表示，顯已默認上 訴人使用系爭土地云云，然為被上訴人所否認。且證人即彰化水利會職員陳肇參 於原審結證稱：「被告等何時在系爭土地蓋屋，我不清楚」云云，另證人張勝治 於本院前審則結證稱：「我是砌磚師傅，我不知道那是水利地，起造人是否知道 是水利地，我不知道，後來有人來，包工的師傅說是水利會的人，水利會去的， 是什麼人，我也不知道」等語（見本院八十五年度重上字第一一二號卷六六頁及 背面），核其二證人所言，均無法證明，上訴人之被繼承人楊金傳於建築時，當 時系爭土地之所有人彰化水利會有知越界建屋而不即提出異議情事。至上訴人所 提出民國七十三年八月廿九日七三彰水財產字第六五一二號彰化水利會函及申請 書，僅能證明曾經向彰化水利會申請承購廢水路地。另所提之五十八年上期房屋 稅繳納通知書、彰化縣稅捐稽徵處員林分處函、台灣電力公司彰化區營業書函， 亦僅能證明上訴人之房屋於民國五十八年即設有稅籍，及民國四十五年裝設電表 等情，均難據以證明彰化水利會有知越界建屋而不即提出異議，及有同意上訴人 使用系爭土地情事。是上訴人既不能證明原土地所有人彰化水利會有知其越界而 不即提出異議之事實，自無由對被上訴人主張有民法第七百九十六條前段之適用 ，上訴人此部分之抗辯，洵屬無據，委不足採。六、本件上訴人就占有之系爭土地雖於被上訴人提起本件訴訟後之民國八十六年一月 十四日向溪湖地政事務所為時效取得地上權登記之申請，然在尚未依法登記為地 上權人之前，仍不得遽以對抗土地所有人而認其非無權占有。又本件與最高法院 八十年度第二次民事庭會議決議所述情形有別，自無該決議之適用，因此本院即 無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審酌。是上訴人抗辯
稱伊因時效而取得系爭土地之地上權，並非無權占有云云，於法無據，殊不足採 。
七、系爭地上建物為上訴人及追加被告之被繼承人楊金傳所建造，依法楊金傳因原始 建築而取得所有權，與納稅名義人為誰無涉。迨楊金傳於民國七十五年二月五日 死亡（見本院八十五年重上字第一一二號卷第四八頁）其房屋所有權應由其繼承 人繼承，惟其繼承人中，除上訴人丙○○、戊○○外，尚有丁○○○、己○○、 乙○○等三人，惟該三人均已依法拋棄繼承，有調取之台灣彰化地方法院七十五 年度家繼字第四○三號拋棄繼承全卷可稽。（被上訴人亦因之撤回對追加被告己 ○○、乙○○之訴）而追加被告丁○○○在本院前審陳稱：伊先生楊金傳死亡後 ，伊大兒子（即丙○○）分南邊二間房屋，伊分北邊二間，另戊○○分一塊地， 己○○、乙○○拋棄繼承云云（見本院更㈠卷第三十四頁）。雖與其本人亦向法 院聲明拋棄繼承一節有所不符。而戊○○在原審履勘現場時，亦到場陳稱：門牌 彰水路二段八五○號、八五二號房屋為其使用等語，與丁○○○之上開陳述稱戊 ○○分得土地，並未稱其亦分得房屋，亦有不符。且依上訴人在其上訴最高法院 時提出之遺產分割契約書，亦未有關於房屋之分割（見最高法院九十一年度台上 字第五八三號卷），則系爭房屋於楊金傳死亡後，繼承人是否曾作分割？如何分 割？即有疑義。惟據上訴人丙○○自稱，戊○○事實上並未分得本案系爭房屋， 僅分得土地，因工作關係他有在家幫忙，因此原審法院履勘現場時，他才會說門 牌八五０、八五二號房屋是他在使用，事實上只是他在該處工作云云（見丙○○ 在九十二年二月十一日之言詞辯論期日所為陳述），與追加被告丁○○○之陳述 相符。再參諸彰化縣稅捐稽徵處員林分處⒎⒒彰稅員分二字第一八七○○號及 第一八七○一號函內容，系爭房屋中，稅籍編號00000000000號部分 之房屋，自五十七年第一期之稅籍設立即以丙○○為納稅義務人，而稅籍編號0 0000000000號部分之房屋，係五十八年為稅籍設立，納稅義務人丙○ ○等二人，在備註欄三，另手寫註記：本件共有人丙○○、丁○○○持分各二分 之一（詳見第一審卷第九十三頁，九十四頁）惟據本院前審，曾向該稅捐處函查 ，據該處覆稱：房屋稅籍編號0000000000號原為丙○○及楊昌貴（即 為戊○○，嗣後更名，見原審卷第八十四頁戶籍謄本所載）各持分二分之一，民 國七十三年五月二日因調解中納契稅，變更為丙○○及張玉慶各持分二分之一， 七十五年四月十五日因買賣申納契稅變更為丙○○及丁○○○各持分二分之一。 有彰化縣稅捐稽徵處員林分處八十七年十二月三十日彰稅員分二字第八七○三○ 七六三號函在卷（本院上更㈠卷第五十四頁）可稽。足見本件系爭房屋中，稅籍 號碼0000000000○號之房屋，其中戊○○雖曾為納稅義務人，但其後 於七十三年間因調解而變更由張玉慶取得，至民國七十五年又因買賣而由丁○○ ○由張玉慶再取得持分二分之一之納稅義務人名義。綜合以上系爭房屋納稅義務 人之變更，亦無法證明現在納稅名義人係基於繼承之關係而取得，況且其中稅籍 編號0000000000○號部分，其間涉及因調解、買賣而變更納稅義務人 ，因此，系爭房屋之納稅義務人雖不能證明為所有權人，亦已取得事實上之處分 權。基於此項認定，上訴人丙○○對於原審判決附圖所示Ｄ部分面積○．○○五 三公頃及Ｅ部分面積○．○○三一公頃之地上建物有事實上之處分權，其占用系
爭土地並無正當權源，原審判決，判令其將該部分之地上建物拆除，將該部分之 土地交還被上訴人，即無違誤，丙○○之上訴，即無理由，應予駁回。被上訴人 主張就此部分，上訴人戊○○及追加被告丁○○○應連帶負拆除地上物及交還土 地之義務而為追加及變更訴之聲明，亦無理由，應予駁回。又基於上述，上訴人 戊○○對系爭地上建物，既無占有，亦無事實上之處分權（縱曾為納稅義務人， 但其後已因調解及買賣而變更後，喪失事實上之處分權）原審判令其就原審判決 附圖所示Ｆ部分面積○．○○三○公頃及Ｇ部分面積○．○○三四公頃之地上建 物拆除，並交還該部分之土地，即非有據，戊○○之上訴即為有理由，應由本院 將原審判決主文第三項部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。惟查該部分之 地上建物，現在取得事實上之處分權人為上訴人丙○○及追加被告丁○○○，並 為其所占用，其占用土地亦無正當權源，則被上訴人追加丁○○○為被告，請求 其與上訴人丙○○共負拆除該部分之地上建物，並交還土地，即有理由，應由本 院判令其共同負責如主文第三項所示。至於被上訴人請求上訴人戊○○就此部分 負拆屋還地之義務，及上訴人與追加被告連帶關係（本於繼承）負拆屋還地之義 務，均有未洽，該部分追加及變更之訴，即無理由，應予駁回。八、就本件主文第三項部分，被上訴人陳明願供擔保、請求准予宣告假執行，上訴人 丙○○及追加被告丁○○○亦陳明，如受不利之判決，願供擔保免為假執行，經 核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與爭執要旨無關，不予論述 ，並此說明。
十、據上論結，上訴人丙○○之上訴為無理由，戊○○之上訴為有理由，被上訴人追 加及變更之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項前段、第第四 百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 陳成泉
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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