臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第一三一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳秀菊律師
被 上訴人 五峰育樂股份有限公司
法定代理人 陳鮑美英
訴訟代理人 余鐘柳律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣新竹地方法院
八十七年度訴字第四九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應自八十五年七月二十日起至八十五年九月十五日止，按月給付上訴人新臺幣玖仟伍佰拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外）由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人應自八十五年七月二十日起迄被上訴人將附圖所示面積合 計為三九六‧五五平方公尺之二層建物返還占有之日止，按月給付上訴人新臺幣 （下同）二萬五千八百九十五元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人依最高法院發回意旨提出自八十四年七月至八十五年六月之單據，作為上 開請求所失利益之依據。綜合該等單據，上訴人之每月營業所得額淨利為二萬五 千一百八十元，即上訴人所失利益。
㈡上訴人之每月平均營業收入應以八十年至八十五年間之營業收入除以總月數平均 計算較為合理。但上訴人請求之損害，係自被上訴人收回房屋後發生至目前為止 。如僅以被上訴人收回房屋前一年計算上訴人之每月平均收入不合理。 ㈢本院函查上訴人八十四至九十年綜合所得稅資料，形式上真正不爭執，惟獨資者 ，其獨資行號收入即等於營業利益，該收入稱為營業利潤，而非薪資，並不以親 力親為為必要；而獨資者有他項薪資，亦不意謂其營業利益即會減損或消失，二 者不可相提併論。又人員薪資應依費用率計入營業費用成本中，不應依實際支出 扣除。
㈣上訴人在被上訴人對系爭交誼廳於八十五年七月十五日斷水斷電以來，即曾多次 請求被上訴人將系爭交誼廳交付占有予擁有經營權之上訴人，惟被上訴人置之不 理，上訴人所出資之生財器具或破壞一空，已無法回復原狀，亦未達到二造約定 合於約定使用之狀況。該交誼廳經營權即本屬上訴人應有而遭被上訴人所損害的
，自應屬上訴人所受損害及所失利益。
㈤被上訴人稱其經營不良致虧損，而謂系爭交誼廳亦為相同虧損之狀況，惟整個渡 假村之經營狀況本不能類比至系爭交誼廳，被上訴人之喻顯失依據。被上訴人之 虧損與上訴人無關。被上訴人就系爭場所另行租賃他人獲取租金，又吸取上訴人 之會員費，於八十五年七月二十日違約，斷電、斷水，造成上訴人受損。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準。 上證㈡：營利事業所得稅結算書損益及稅額計算。 上證㈢：營利事業所得稅結算申報書營業成本明細。 上證㈣：營業費用明細表及其證明、臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六 號判決書、確定證明書。
上證㈤：營業進貨成本、價格明細表。
上證㈥：簽帳單。
上證㈦：營業淨利計算表。
上證㈧：存證信函、律師函。
上證㈨：照片數幀與遭破壞之物品清單。
上證㈩：被上訴人之ＤＭ。
上證：會員卡。
上證：收據。
聲請函調臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六號卷內土地複丈成果圖。乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人經營卡拉ＯＫ，早已瀕臨歇業，無所謂每月二萬五千餘元之淨利。上訴人 於另案中所提出之簽帳單，均為被上訴人前法定代理人之私人簽帳，不得抵扣。 ㈡上訴人就其主張八十五年七月五日遭斷水斷電後，導致八十六年無薪津所得以及 營利利益可供申報云云，應負舉證責任。又經本院函查結果，上訴人八十四全年 度，以及八十五年一月至七月十五日止，無薪津或經營業務所得之資料，足證上 訴人經營不善，經常停業瀕臨關閉。
㈢上訴人每月僅營業六日（假日才營業），自不可以營業三十日之標準來計算所失 利益。又「各年度營利事業各所得額及同業利潤標準」之訂定，無客觀之標準， 僅做為課稅之參考而已。
㈣被上訴人公司由吳清賢成立，不久即經營不善，改由胡占元經營，胡占元經營不 久，由李沈文，但經營不到半年，因虧損改由李家榕經營，李家榕經營未滿三個 月，又轉由何柏慧經營，何柏慧經營不滿一年，又改由陳鮑美英接手，現上訴人 狀稱被上訴人不斷將經營權交付他人牟利而侵害上訴人之經營權，顯非事實，如 被上訴人公司有利可圖，何以數度更換負責人。 ㈤上訴人主張，係依附在被上訴人公司而經營卡拉ＯＫ店業務，因此如欲計算利潤
，自應以被上訴人公司實際營運有無利潤而定，自不能任意以「八十五年度營利 事業各類所得額及同業利潤標準」中之「有娛樂項目餐廳」作為認定標準。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：被上訴人公司八十四年度至九十年度營利事業所得稅結算申報書。 聲請函財政部查八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載有娛樂節目餐 廳之毛利率百分之七十二是如何得出？
丙、本院依職權函調上訴人之綜合所得稅資料等、調閱臺灣新竹地方法院八十五年度 訴字第一二二六號民事卷宗。
理 由
甲、程序方面：
本件上訴人於八十九年六月二十九日，就本院發回前八十九年五月三十日八十九年 度上易字第一九七號判決提起第三審上訴後，被上訴人之原法定代理人李沈文於八 十九年十一月二十八日變更為李沈選，嗣於九十年三月二十九日變更為李家榕，又 於九十年六月一日變更為何柏慧，有被上訴人之公司變更登記事項卡在卷可考（見 本院上更㈠字第六五號卷第二十一頁以下），此部分已經最高法院以九十一年度臺 職字第十號裁定命何柏慧為被上訴人之承受訴訟人續行訴訟。被上訴人之法定代理人於九十一年五月二十七日再變更為陳鮑美英，亦有被上訴人 公司變更登記表在卷可按（見本院卷第七十六頁），已經本院於九十一年九月二十 四日裁定准由陳鮑美英為被上訴人之法定代理人，承受訴訟。訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項 第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上 訴人上訴聲明原請求被上訴人應自八十五年七月二十日起至清償日止，按月給付上 訴人四萬一千九百六十四元，嗣減縮為請求被上訴人應自八十五年七月二十日起迄 被上訴人將附圖所示面積合計為三九六．五五平方公尺之二層建物返還占有之日止 ，按月給付上訴人二萬五千八百九十五元，就請求被上訴人按月給付金額由四萬一 千九百六十四元，減縮為二萬五千八百九十五元，核屬民事訴訟法第二百五十五條 第一項第三款減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。另按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文。上訴人原請求「被上訴人應自八十 五年七月二十日起至清償日止：：」，嗣更正其聲請請求「被上訴人應自八十五年 七月二十日起迄被上訴人將附圖所示面積合計為三九六．五五平方公尺之二層建物 返還占有之日止：：」，核屬補充或更正事實、法律上之陳述，依前開說明，非屬 訴之變更或追加，亦應予准許。
乙、得心證之理由：
本件上訴人起訴主張兩造於八十年六月二十四日簽訂購物商場經營合約，由被上訴 人提供該公司五峰渡假村內之交誼廳予上訴人使用收益，經營卡拉ＯＫ及狄斯可舞 廳，嗣合約於八十三年六月三十日屆至後，被上訴人繼續提供其公司名義之統一發 票及信用卡刷卡服務供上訴人使用等，是以兩造間已成立不定期限繼續租賃契約， 被上訴人有提供場地予上訴人使用收益之義務，詎八十五年七月二十日上訴人發現 前開場地被斷水斷電不得其門而入，致上訴人店內食品毀壞，損失金額二萬一千五
百五十七元，另上訴人依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求自八十五年七 月二十日起至清償日止，每月四萬一千九百六十四元之損害金，請求被上訴人應給 付上訴人二萬一千五百五十七元，及自八十五年七月二十日起至清償日止，按月給 付四萬一千九百六十四元云云；被上訴人則以上訴人自八十四年間即未營業，被上 訴人招待客人時，須事先與上訴人連絡，上訴人再派員開門營業，否則即處於停業 狀態，上訴人既未營業，冰箱內存放食物早已損壞，與斷水斷電無因果關係，又依 兩造所訂經營合約第三條前段約定，上訴人若有一個月未營業之情形，即自動喪失 店面經營權利，上訴人於八十四年間即未營業，已有違約情事，已符合自動喪失店 面經營權利，被上訴人於八十五年七月十七日對交誼廳予以斷水、斷電乃正當權利 之行使，上訴人不得請求賠償營業損失等語資為抗辯（原判決判命被上訴人給付二 萬一千五百五十七元，及自八十七年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，駁回上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而 告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，惟金額減縮為每月二萬五千八百九十五元 ，另請求至清償日止，按月給付二萬五千八百九十五元，補充更正為迄被上訴人將 附圖所示面積合計為三九六‧五五平方公尺之二層建物返還占有之日止，按月給付 二萬五千八百九十五元。）。
上訴人主張兩造於八十年六月二十四日就五峰渡假村交誼廳訂立經營合約等事實， 業據上訴人提出五峰育樂股份有限公司購物商場經營合約書為證（見原審卷第六頁 以下）且為被上訴人所不爭執，上訴人上開主張堪認為實在。該契約之主要內容， 係由被上訴人提供系爭交誼廳予上訴人使用收益，上訴人按月給付被上訴人使用該 交誼廳之對價，另兩造就上訴人使用該交誼廳之營業項目、營業時間均於契約明定 ，上訴人應受其拘束，且被上訴人得檢查上訴人經營上之安全及衛生等事項，該經 營合約顯係將民法租賃契約與另一無名契約之內容合併為一，且二者具有不可分割 之關係，揆其性質應屬一類似民法租賃契約之無名契約，兩造間關於提供房屋及支 付對價之權利義務，自應適用民法債篇有關「租賃」一節之規定。兩造所訂立之經營合約書，自八十年七月一日起至八十三年六月三十日止租期屆滿 ，有該合約第九條之約定可稽（原審卷第六頁），而兩造於契約期滿後，上訴人仍 繼續使用上開場所，被上訴人繼續提供其公司名義之統一發票及信用卡業務刷卡服 務予上訴人使用，且以被上訴人為投保單位，為上訴人投保勞保、健保之事實，已 據上訴人提出之勞工保險卡及簽帳消費資料為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為 真實。按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對 之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文，是兩造間應 成立不定期限租賃契約。被上訴人雖辯稱上訴人自八十四年間已處於停止營業狀態 ，依兩造間之經營合約第三條約定，上訴人有未營業一個月之情形，即自動喪失店 面經營權，被上訴人斷水、斷電係自我權利保護，兩造間之租賃關係已不存在云云 ，並舉證人章挺光、胡占芳為證。惟為上訴人所否認，證人即被上訴人公司協理章 挺光（現已離職）對於上訴人停止營業之確切時間未予敘明，其先稱是在其離職前 二年未開門營業，後又改稱係在其離職前一年未營業，其係八十六年五月離職云云 ，其證言前後不一，能否採信，非無疑問。縱認章挺光證言屬實，惟自稱上訴人只 有在大節日才開門，平常不營業等情觀之，上訴人非完全停止營業，而係在假日遊
客較多時，開門營業，平常時間則不營業，上開章挺光之證言無從認上訴人已停業 一個月以上。另證人即被上訴人公司之現場經理胡占芳（現已離職）則稱上訴人未 正常營業係八十五年下半年云云，而上訴人係在八十五年七月間遭斷水斷電及收回 房屋無法使用，更無由證明上訴人已於八十四年間停止營業。被上訴人所舉上開證 人之證言均無由認上訴人停止營業一個月以上，被上訴人前述之辯解自不足採，其 所為斷水、斷電係自我權利保護云云，尤非屬實。另被上訴人主張系爭租賃契約已經被上訴人於八十五年九月間合法終止一節，為上 訴人所否認，辯稱依臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六號民事判決所載 ，被上訴人終止租賃契約不合法，系爭租賃契約迄今仍存在云云。按「民事訴訟法 第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發 生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理 由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項 判斷有既判力。」已據最高法院七十三年度臺上字第三二九二號著為判例。查臺灣 新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六號民事判決（見原審卷第二二三頁以下） 主文「原告之訴及其假執行之聲請均駁回」，係駁回被上訴人請求上訴人自系爭交 誼廳遷出並將該交誼廳返還被上訴人，則該判決之既判力僅及於該訴訟標的即被上 訴人之前開請求權。該判決雖於理由中判決「原告（本件被上訴人）以被告（本件 上訴人）積欠租金為由終止本件經營合約，於法不合，應不生終止之效力，上開經 營合約仍繼續存在。五、綜上所述，兩造間之經營合約既仍繼續存在，已如前述， ：：」，有該判決在卷可憑（原審卷第二二九頁背面），依前開說明，該於判決理 由中所為之判斷，除有民事訴訟法第四百條第二項所定情形外，不能因該判決中之 判斷，即認此項判斷有既判力。另或謂「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表 示於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標 的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對於此重要 爭點所為之判斷，除有顯然違背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事 人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符 民事訴訟之誠信原則。」（最高法院八十一年度臺上字第六二五號判決參照）。惟經本院調閱臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六號民事卷宗，該判決已 認定「：：又本件被告（本件上訴人）經營交誼廳，自八十三年一月起至八十五年 六月止應繳納之入價金為三十七萬一千九百十四元，而原告公司（本件被上訴人） 至被告店中消費簽帳款、代收信用卡及代辦團體費用共七十二萬九千五百九十八元 ，兩造依以往以使用交誼廳之價金與消費款互抵後結帳之慣例，相互折抵後，被告 並無積欠原告使用系爭交誼廳之價金未繳納：：」，然該判決並無何消費款得與使 用交誼廳之價金（即租金）得折抵之慣例證據所在，至上訴人於該案所提結帳明細 ，係被上訴人於收受租金時，上訴人同時提出被上訴人積欠款項，相互折抵，非得 證明兩造有上述慣例。再所謂折抵或抵銷係指雙方當事人相同之情形，方有所謂折 抵之情形，然上訴人於該案提出之消費帳款經本院審閱該帳單，上載「胡總」，應 係指被上訴人前法定代理人胡占元，該消費款之債務人係胡占元，非被上訴人，即 上訴人於原審亦自認：「被告訴代迄至年６月還有到原告店中消費，我在訴字
一二二六號案內有提出。」（見原審卷第一三二頁背面），益證至上訴人店中消費 者為胡占元，則上訴人積欠被上訴人之租金不得與被上訴人之法定代理人積欠上訴 人之消費款折抵，該判決遽認兩者得以折抵，亦有未洽。雖被上訴人於臺灣新竹地 方法院八十五年度訴字第一二二六號案件中陳述：「對七十七萬一千零九百卅三元 沒意見，但要以租金扣除。」（筆錄影本見原審卷第二三三頁背面），該判決據以 認定被上訴人同意上開七十七萬餘元以租金扣抵云云，然被上訴人上開陳述僅係主 張上開七十七萬餘元同意於被上訴人向上訴人請求給付租金時予以扣除，非自認消 費額得與租金折抵，該第一二二六號判決認消費額與租金得折抵，容有未洽。況被 上訴人於八十五年九月十日以存證信函予上訴人，上載：「：：本公司特以本函催 告台端於文到五日內迅出面給付積欠之租金，違即本公司終止上述合約書，不另通 知，：：」，有存證信函附於上開第一二二六號民事卷宗內可參（影本見本院卷第 二二六頁以下），上訴人於同日收受該函後五日內仍未給付給付積欠之租金，該函 所載「本公司終止上述合約書，不另通知」已生終止租約之效力，則兩造系爭合約 已於八十五年九月十六日經被上訴人合法終止。系爭合約經終止後，上訴人給付租 金之義務仍屬存在，被上訴人於八十五年十二月三日言詞辯論期日稱消費額須以租 金扣除，係系爭合約終止後之上訴人積欠之租金及被上訴人之法定代理人積欠之消 費額如何處理之方式，尤不得以被上訴人事後同意以扣除、折抵方式方之，遽認兩 造有上訴人積欠之租金與被上訴人或被上訴人之法定代理人之消費額折抵之慣例， 是臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一二二六號判決，以上訴人積欠之租金與被 上訴人法定代理人積欠之消費額折抵後，認被上訴人終止租約不合法云云，有顯然 違背法令之情形。則前揭第一二二六號民事判決理由所載被上訴人以上訴人積欠租 金為由終止系爭合約於法不合，不生終止之效力之判斷，不論依前開最高法院七十 三年度臺上字第三二九二號判例既判力理論或學說上爭點效理論，均不拘束本件就 被上訴人終止系爭合約是否合法之判斷。被上訴人終止系爭合約，係屬合法，有如 前述，是系爭合約（租約）已於八十五年九月十六日終止。上訴人辯稱系爭合約迄 今仍有效存在云云，非屬實在。
按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續 中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。又損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。 依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第二百十六條亦定有明文。查系爭租約係於八十五年九月十六日終止，則 於八十五年九月十五日前，被上訴人即出租人仍負有以合於約定使用、收益之租賃 物即交誼廳，交付承租人即上訴人使用，並保持其合於約定使用、收益之狀態之義 務，被上訴人於八十五年七月二十日於租賃契約存續中，擅自斷水斷電收回房屋， 被上訴人亦不爭執（原審卷第八十一頁正面－被告訴代胡：在年７月日斷電、 斷水時，我是負責人。又按被上訴人斷水、斷電時間在八十五年七月十七日，然上 訴人請求之始期為八十五年七月二十日，再上訴人請求損害賠償之始期即為八十五 年七月二十日，則其於本院改稱「被上訴人對系爭交誼廳於八十五年七月十五日斷 水斷電以來：：」－本院卷第二三四頁，本院無庸再予審酌被上訴人是否係於八十 五年七月十五日就系爭交誼廳斷水、斷電）。被上訴人於租賃存續中，收回房屋，
致上訴人於八十五年七月二十日至八十五年九月十五日使用租賃物通常可獲得之營 業利潤無法取得，上訴人自得依債務不履行之法則，請求被上訴人賠償其損害。上 訴人另請求被上訴人給付自八十五年九月十六日至被上訴人將附圖所示二層建物返 還占有之日止之損害賠償云云，然系爭合約（租約）既經被上訴人於八十五年九月 十六日合法終止，已如前述，被上訴人於八十五年九月十六日以後，已無交付系爭 交誼廳予上訴人使用、收益之義務，則上訴人請求被上訴人給付自八十五年九月十 六日至被上訴人將附圖所示二層建物返還占有之日止之損害賠償，不應准許。至上 訴人得請求自八十五年七月二十日至八十五年九月十五日止之損害金額為若干，上 訴人主張其每月營業收入應以八十年至八十五年間之營業收入除以總月數平均計算 本院卷第二二七頁）。然自八十年至八十五年前後歷經五年餘，該期間社會經濟情 況、景氣均有不同，此觀上訴人八十二、八十三、八十四年度最高營業額有二十二 萬餘元、十六萬餘元、十三萬餘元，而八十五年度僅六月份有七萬餘元、餘僅二萬 餘元、一萬餘元，甚不到五千元自明。上訴人以該期間之營業收入除以總月數得平 均數謂其損害賠償之依據，即有未妥。本院以上訴人不能正常營業期間為八十五年 七月二十日至八十五年九月十五日，均在八十五年間，應以上訴人八十五年營業期 間之平均營業額計算其損害賠償為當。據被上訴人於臺灣新竹地方法院八十五年度 訴第一二二六號案件中提出上訴人之營業額明細表（影本見本院卷第二四五頁）， 該紙營業額明細表與上訴人於原審所提出之明細表就八十五年度之營業額數字相符 （見原審卷第二一○頁）。依該營業額明細表所載八十五年三月至六月之營業額依 序為二萬五千四百八十元、四千八百三十五元、一萬二千零九十五元、七萬六千五 百六十五元（按一月份、二月份園區整修，無營業，故無營業額），總計為十一萬 八千九百七十五元，平均為二萬九千七百四十三元七角五分〔（25480＋4835＋120 95＋76565)÷4＝29743.75〕。 是上訴人每月平均營業額為二萬九千七百四十三元 七角五分。另上訴人承租之系爭交誼廳，經營卡拉ＯＫ及狄斯可舞廳，屬有娛樂節 目餐廳，依八十五年度營利事業各業同業利潤所得額標準，其淨利率為百分之三十 二（見原審卷第二００頁、第二０一頁），則上訴人每月之淨利率為九千五百十八 元（29743.75×0.32＝9518）。被上訴人另謂上訴人僅假日方營業，一個月營業六 日，不得請求月利潤云云，然依前開章挺光證言，上訴人於八十五年已僅於假日營 業，則上開計算標準八十五年三至六月之營業額已屬假日方營業之營業額，自無庸 再予以計算出六日之營業額。
綜上所述，上訴人依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人自八十五年七 月二十日至八十五年九月十五日，按月給付九千五百十八元，於法有據，應予准許 ，其逾此範圍之請求，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予 以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，核無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。又本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾新臺幣一百五十萬元 ，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行， 自非所許，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致， 此部分原判決仍應予以維持。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍
法 官 湯 美 玉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日 書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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