臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二九三六號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 甲○公設辯護人 王永炫
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴緝字第
一三五號，中華民國九十一年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院
檢察署八十九年度偵字第一六三六七號），提起上訴，甲○判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○於八十六年間，因竊盜案件經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定， 於民國八十七年二月十三日執行完畢。復於八十七年十月十日下午，受已滿十八 歲不詳姓名、年籍之綽號「寶寶」之人寄託第二級毒品安非他命一包，因而共同 持有，藏置於台北市○○路○段一三五號四樓四○八室。同日（起訴書誤載八十 八年十月十日）晚間七時五十五分左右，在該處為警查獲，扣押前述毒品安非他 命一包（驗餘淨重二十五點一二公克）。
二、案經台北縣警察局永和分局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告戊○○矢口否認持有前開扣案之安非他命，辯稱：查獲之安非 他命、分裝袋、電子秤是己○○之友人「寶寶」帶來寄放，「寶寶」有交待袋子 要給己○○云云，嗣又翻異改稱：扣案之吸食器、電子秤及安非他命是己○○的 ，小包零點五公克的安非他命是伊自己要施用的，大包安非他命則是己○○留在 伊住處的，扣案毒品是己○○親自帶來，用紙袋裝著，放在伊房間的床邊，是己 ○○要伊供稱扣案毒品是「寶寶」的，「寶寶」與本案無關，電子秤、分裝袋也 都是己○○同一天拿來的云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）依被告在原審另案八十八年度訴字八○五號違反毒品危害防制條例審理時供稱 ：「查獲之安非他命、分裝袋、電子秤是蔡一朋友叫『寶寶』帶來寄放說他等 一下來拿」、「一個叫寶寶者寄放的，他說蔡等一會會來拿，是十月十日下午 拿來的，電子秤也是」、「是寶寶八點多時提過來的，寶寶先到，蔡隨後才來 ，寶寶有交待袋子要給己○○」、「都是寶寶寄放的」等語，益見被告對於扣 案毒品之來源，一再供承係綽號「寶寶」之友人於八十七年十月十日下午攜至 查獲地點寄藏（見上述原審另案卷宗第九十一頁背面、第一一四頁背面、第一 七○頁、第一七二頁），且本案寄藏毒品之地點為被告所承租，平日由其一人 承在案（見同上卷第一七二頁背面、甲○九十一年十月十五日訊問筆錄）。（二）又扣案之大包安非他命（驗餘淨重二十五點一二公克）於查獲當時，藏置於被 告房中床緣邊等情，業據證人即執行查察之警員乙○○（原審誤載為彭文芳） 於前述原審另案調查中指證明確（同上卷第六十一頁）。參以證人彭淑惠於前 述另案審理時，亦證稱：安非他命、電子秤、分裝袋非己○○所有，因被告戊
○○向其表示己○○帶警察抓他們，所以就反咬他、被告並曾向其表示扣案毒 品為朋友寄放、現場房間為被告之住處（同上卷第一一六頁正、反面、第一一 七頁），是被告受託寄藏上開安非他命，堪認為真實。且本件於被告住處查獲 之安非他命（驗餘淨重二五．一二公克，包裝重０．六五公克），經法務部調 查局鑑驗結果，呈甲基安非他命反應，並有卷附法務部調查局0000000 0號檢驗通知書在卷可參（見原審另案訴字八○五號卷第七十九頁），足証被 告持有之物，確是安非他命無疑。是被告自白扣案安非他命係綽號「寶寶」之 人攜至其住處寄藏，與前開補強證據互核相符，堪信為真實。（三）被告於前述犯罪時日，雖經同時查獲涉有施用毒品犯行，並扣得另供施用之其 他少量重０．五一公克安非他命（詳如後述），但本案受「寶寶」寄藏之一大 包安非他命（驗餘淨重二十五點一二公克），據其於審理中堅稱非供自己施用 ，且堅稱此部分毒品與另涉施用犯行並無關連（見原審訴緝字第一三五號卷第 第十九頁），足認確係在施用行為之外另行起意單純持有，併予敘明。三、對於被告辯解之判斷：
被告於本案偵審中翻供，否認持有前述毒品，辯稱：本案查扣之毒品一大包，乃 係己○○單獨持有，案發當日下午四時左右臨時攜來遺留屋內，查獲地點亦係應 己○○要求而承租云云（見原審訴字第一○一四號卷第五十頁、第五十九頁、原 審訴緝字第一三五號卷第十九頁、第廿二頁、甲○九十一年十月十五日訊問筆錄 ）。惟查：
（一）己○○在原審前述另案偵審中，始終堅詞否認持有扣案毒品，依被告藏置毒品 之處所及其在甲○前述另案所供受「寶寶」寄藏毒品之自白，與證人乙○○及 證人彭淑惠於原審另案調查中證述，互核無誤，有如前述。被告雖在本案原審 審理及甲○調查中翻異改稱「是己○○要我這樣說的，是有寶寶這個人，但那 東西不是寶寶的」、「安是寶寶的，放在床緣附近」、「扣案毒品是己○○親 自帶來，用紙袋裝著，放在我房間的床邊，真的有寶寶其人，是己○○說要說 扣案毒品是寶寶的，寶寶與本案無關，電子秤、分裝袋也都是己○○同一天拿 來的」（見原審訴字第一○一四號卷第五十九頁、甲○另案卷第五十三頁、甲 ○九十一年十月十五日訊問筆錄），嗣又改稱：「安非他命是己○○所帶來的 ，東西是己○○代寶寶帶過來的」（見甲○九十二年二月二十日審判筆錄）， 是扣案之安非他命究為寶寶抑或己○○所寄藏，其供詞前後已有不一，且其亦 諉稱依己○○指示承租房屋（見原審訴緝字第一三五號卷第十九頁），均未提 出確實之反證以供調查。經比較先後供述與其他事證相互結合運用程度，認為 事後片面所辯無何可信之旁證以資擔保，不能推翻前述業已互核相符之積極證 據。況依據前述證人乙○○（原審誤載為彭文芳）之證言，本案毒品查獲當時 係藏置於床緣隱密處所，顯然亦與被告所稱安非他命是己○○用紙袋攜來且遺 留於其床邊之情況不符，益見所辯不足採信。
（二）又被告雖請求傳訊證人丁○○及丙○○二人，以證明其毒品來源是向己○○購 得，扣案毒品非其所有，然渠二人於甲○調查中均證稱很少與被告聯絡，對於 被告於八十七年十月十日晚上被查獲持有安非他命乙事，或稱因要開庭始聽被 告說起，或稱事後經被告之弟告知，始得知上情（見甲○九十二年二月十日訊
問筆錄），且對於扣案安非他命之來源，證人丙○○雖證稱：之前八十九年我 們在一起吸食時，被告有跟我們說吸食的安非他命是一個叫「文章」之人所提 供（見甲○九十二年二月十日訊問筆錄），證人丙○○所稱「文章」之人究否 即為己○○，已有疑義，縱其所謂「文章」之人即為己○○無誤，亦僅得證明 被告確有於八十九年間向己○○購入安非他命供己施用（因渠等並未提出任何 事證，亦難認所言為真），尚無足證明本件扣案之毒品確為己○○所有並攜至 被告住所放置，至為明確。
（三）又被告雖請求傳訊證人彭淑惠，然因證人彭淑惠業於原審另案中證述無誤，且 本件事證已臻明確，核無傳訊之必要，併予敘明。四、論罪科刑之理由：
（一）被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。其因受 託寄藏而與已滿十八歲之不詳姓名年籍之綽號叫「寶寶」者共同管領查獲之毒 品，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至其在前述原審另案偵審中，雖 曾供稱己○○亦為共犯之一，但為己○○所堅決否認，迭經第一、二審詳為查 證，均認此部分所為不利於己○○之供述為不能證明，本案偵審中亦未發見其 他足可證明己○○確曾參與持有系爭毒品之積極事證，應認持有該毒品者僅為 被告及「寶寶」二人，併予指明。
（二）檢察官就此部分犯罪事實，雖依毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持 有第二級毒品訴請處斷（原審審理中補稱併涉幫助意圖販賣而持有第二級毒品 罪嫌），惟查：毒品危害防制條例規定之意圖販賣而持有毒品罪，須行為人就 其持有之毒品，具有販賣之意圖，始足構成（參考最高法院九十一年度台上字 二五四六號判決）；又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力 ，使其易於實施之積極或消極行為而言（參考最高法院二十四年上字三二七九 判例），關於販賣之意圖，抑或幫助他人販賣毒品之意思，皆屬主觀犯罪成立 要件，在訴訟上皆應依積極證據而為嚴格之證明。前述毒品雖於被告持有狀態 下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗 ，可能為單純持有或寄藏之靜態行為，客觀上亦非必然對於他人提供便於積極 遂行其他犯罪目的之助力。茍無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測 行為人係出於販賣或幫助販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴所憑事證，僅證人 己○○供稱曾向被告購買另批毒品（此部分供述經查認為不能證實，詳述如後 ），其他證人彭淑惠、乙○○均未指證被告販毒。公訴人雖主張根據扣案物品 查獲時之狀態可以推知確係意圖販賣云云，但毒品為違禁物，被告既係受託寄 藏，對於扣案毒品加以慎密保管，原屬無違情理之常，不得逕憑主觀見解臆測 必係圖為販賣。而在受託寄藏者之立場，無論受寄毒品數量如何，皆不影響於 代人管領之行為本質，既非出於為己支配運用之目的，自亦不得徒憑查獲毒品 數量之多寡，任意推斷其意在販售營利。至於電子磅秤、塑膠裝袋等物雖非不 可用以稱量分裝毒品，但在通常生活經驗上究非別無其他用途，況且縱使用以 分裝毒品，客觀上亦無從排除析量逐次自行施用之合理可能，檢察官執是推測 應係意圖販賣，亦不足取。既乏足可認定被告主觀上確有自為或幫助販賣意圖 之積極證據，應認本案犯行止於單純持有，起訴法條應予變更。
（三）依據卷附甲○全國前案紀錄表所示，被告前於八十六年間因竊盜案件，經台灣 台北地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十七年二月十三日執行完畢。其 受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其 刑。
五、維持原審判決及駁回上訴之理由：
原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第十一條第二項之規定，並審酌被告 為他人寄藏毒品為數非少，干犯禁政情節不輕，犯罪後逃匿通緝規避審判，且無 具體悔過認錯表現，難認態度良好，又自八十六年起屢犯竊盜及毒品案件品行欠 佳，允宜依法定刑範圍酌情重懲，及其僅具國民中學教育程度、家有年邁老父親 待其照料等一切情狀，認宜量處有期徒刑壹年捌月，經核其認事、用法及量刑均 無不當，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯罪，任意指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
六、沒收
扣案受託寄藏之安非他命一大包（驗餘淨重二十五點一二公克），依毒品危害防 制條例第十一條第二項規定為禁止持有之違禁物，依同法第十八條第一項規定應 予沒收銷燬。至於同時扣案之毒品一小包（驗餘淨重零點五一公克），據被告供 明係為供自己施用（見原審緝訴第一三五號卷第十九頁），既不能證明同為本案 共犯單純持有罪名之標的，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收 (起訴書並未載明 求予沒收）。扣案電子磅秤一台及分裝袋二十九個，不能證明係供被告犯罪所用 或供犯罪預備之物，亦無從宣告沒收，附此指明。七、不另為無罪之諭知：
（一）公訴要旨：
檢察官起訴另指被告於八十七年十月九日某時，收受己○○交付之毒品價金新 台幣（下同）四萬元，並於翌日下午某時電告己○○前往上述查獲地址取貨， 交付安非他命三十七點四二公克，涉有販賣第二級毒品罪嫌；又於本案查獲當 時，經警同時扣得意圖販賣而另持有第二級毒品安非他命一小包（驗餘淨重零 點五一公克）。認為此部分持有行為與前述共同持有大包毒品犯行皆屬意圖販 賣，並復為被訴販賣毒品部分所吸收，請求俱予論以一罪。（二）甲○之判斷：
⒈認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，均須達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定之基礎。關於毒品危害防制條例之販賣毒品罪，必須行為人主觀上有 營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件 。行為人主觀上是否具有營取利益之意思，既為犯罪構成要件，自應依積極證 據認定之，始稱適法（參考最高法院八十三年台上字五二三七號判決意旨）。 ⒉公訴人指被告涉嫌販賣第二級毒品，無非僅以證人己○○之陳述，及自己○○ 身上扣得安非他命三十七點四二公克，為其證明方法，惟查： ⑴被告堅詞否認向己○○販毒，辯稱未曾於八十七年十月九日收受己○○所交 予之四萬元，隔日亦未對其交付第二級毒品安非他命三十七點四二公克。 ⑵共同被告所為不利於己之供述，須經調查其他必要之證據足認確與事實相符
者，始得採為認定其他共同被告犯罪事實之基礎（參照最高法院三十一年上 字第二四二三號判例）。證人己○○在前述原審另案中，與被告戊○○同因 涉嫌犯罪而受偵審，彼此居於共同被告地位而互指他方涉嫌販毒，依據上述 說明，固不得僅憑己○○片面所供而遽為對於被告不利之認定。己○○被訴 販賣毒品部分，嗣後雖經法院認為不能證明犯罪，並已判決確定，但其與被 告在訴訟上利害關係自始相互對立，縱使在本案偵審中針對同一待證事項重 複訊問，客觀上仍然無從期待可為毫無偏頗之證述，是其證言本身尚不具獨 立之證據價值，仍須其他證據以為補強，不因其未於本案一同被訴而有異。 至其為警逮捕當時隨身攜有安非他命之事實，並不足以憑為推認毒品來源之 依據，對其所為向被告買受毒品之供述，自亦不生任何補強證明之效果。被 告既否認曾向己○○販賣毒品，綜觀全卷資料，復未發現其他得以補強己○ ○前述證言真實性之具體事證存在，尚難僅憑該證人片面所述遽認被告確有 販賣第二級毒品安非他命之犯行。
⒊至於檢察官起訴被告涉嫌意圖販賣而持有另一小包安非他命部分，經查本案並 無積極證據足可證明被告具有販賣毒品之意圖，已如前述，扣案二包安非他命 之中，亦僅關於「寶寶」寄藏之一大包部分可得證明成立持有罪名，餘一小包 則屬被告備供自行施用之毒品。被告另涉施用毒品之行為 (此部分另經依法強 治戒治並由檢察官處分不起訴在案），與本案檢察官起訴意圖販賣而持有毒品 之罪名基本事實尚非同一，自非本案起訴效力所及，甲○除僅判斷此部分是否 構成檢察官所訴意圖販賣而持有毒品罪名之外，無須進而就其施用毒品行為予 以論斷。
⒋以上事實，雖不能證明成立檢察官所指犯罪，但公訴意旨既依吸收關係求與前 述共同持有毒品犯行論以實質上一罪（見原審緝訴第一三五號卷第廿頁），根 據審判不可分之原則，俱不另予諭知無罪。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 李 英 豪
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 鄭 信 昱
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條第二項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。