臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第五五九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 溫光雄律師
右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二
一二二號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法
院檢察署八十九年度偵字第一０八一八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，處有期徒刑壹年。 事 實
一、坐落臺北縣五股鄉○○○段五股坑小段一三四九之三地號係甲○○與林淑貞、李 敏蓉、歐子斌、陳育鴻所共有，並分別經行政院民國六十八年十一月二十一日台 六十八經字第一一七○一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字 第一二○一六六號函公告為山坡地保育利用條例之山坡地，及行政院八十五年一 月十三日台八十五農○一三三五號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五府 農水字第一二三一四號函公告為水土保持法之山坡地，並經臺灣省政府五十九年 十一月三十日以建玖字第一四一四四三號函公告為林口特定區都市計劃保護區在 案。
二、甲○○、丙○○（業經原審判處有期徒刑十月、緩刑三年確定）二人均明知山坡 地應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，未經核准不得開挖整地，又在 都市計劃地區範圍內，土地亦不得任意開挖整地變更地形，甲○○自八十四年間 某日起，將上開土地其所分管部分（如附圖Ａ部分）交由丙○○興建龍雲宮，做 為廟宇使用，嗣其等二人基於犯意之聯絡，共同未擬具水土保持計畫，送請主管 機關許可，仍自八十八年十月間起，為擴大廟宇建築規模，僱用不知情之司機（ 成年人，姓名不詳）於龍雲宮（如附圖Ａ部分之甲處）四周以挖土機大量開挖山 壁土石及整平土地，準備在前開龍雲宮之左方興建雞舍一座，右方則鋪設道路、 擋土牆及興建禪房、停車場各一座，並將開挖整地後之土石填入上開土地之另共 有人歐子斌（起訴書誤載為毆子斌）所分管部分（如附圖Ｄ部分之乙、丙處）， 致該部分之表面已遭土石完全覆蓋，甲○○、丙○○二人基於同前單一犯意接續 共同開挖如附圖Ａ部分之甲處（面積達○‧○二七五公頃），整地覆土如附圖Ｄ 部分之乙及丙處（面積乙處為○‧一五八二公頃、丙處為○‧○九五三公頃，共 計○‧二五三五公頃），致土石裸露鬆動及坍塌滑落，破壞水土保持，造成水土 流失。嗣於八十九年二月一日經臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○會同臺 北縣政府民政局人員朱亞龍及新莊地政事務所人員林楷明至現場勘查屬實，於同 年三月十五日以違反水土保持法發文命令處罰鍰新台幣（下同）三十萬元，勒令 停工並限期改正（應立即停止一切非法開發、使用行為，又裸露地部分應實施全 面植生覆蓋，並應於該文到日起三十日內改正，完成植生覆蓋率或造林存活率達 百分之七十以上），詎甲○○、丙○○未繳納罰鍰（起訴書誤載為於繳納罰鍰後 ），亦未停工及改正，嗣於同年四月二十八日臺北縣政府農業局水土保持課人員
乙○○會同臺北縣政府農業局林務課人員鍾和婷、臺北縣政府民政局人員胡德青 及五股鄉公所人員謝義楊再度至現場會勘，甲○○、丙○○仍繼續以採取土石、 擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，且新設駁崁，尚無停 工現象，亦未做好坡面水土保護措施，涉及該處下方居民財產生命安全之虞。三、案經臺北縣政府函請暨臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承未擬具水土保持計劃向臺北縣政府申請核准即於前 揭時地興建龍雲宮廟宇，且自八十八年十月間起，為擴大廟宇建築規模，與丙○ ○共同在該廟宇四周開挖整地，並將開挖後之土石回填至廟宇下方土地之事實， 惟矢口否認涉有何違反山坡地保育利用條例等犯行，並辯稱：伊非議員，且龍雲 宮是在之前即已完成，申請臺北縣政府核准開挖一定有困難，且開挖山壁挖取土 石係應下游居民要求，伊才在九二一地震後做擋土牆防止土石滑落，乃維護水土 非破壞水土，並不會造成土石流情形，而勘驗照片顯示土石裸露是因為伊尚未完 工所致，自然環境下因降雨自然因素，本即存在相當程度土壤流失現象，故水土 保持法所稱之「水土流失」係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」現象，即行 為已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之土壤沖蝕，則本件並無「致生水 土流失」之實害結果發生，無從予以論罪科刑云云。惟查：（一）前開一三四九之三地號土地係被告與林淑貞、李敏蓉、歐子斌、陳育鴻所共有 ，且附圖Ａ部分係由其他共有人協議交由被告分管之事實，業據被告供承在卷 （見八十九年度偵字第八八五號卷第三頁背面），亦有土地登記謄本及分管協 議書在卷可稽（見偵卷第七、八、十三頁），而該土地分別經行政院民國六十 八年十一月二十一日六十八經字第一一七○一號函核定，與臺灣省政府六十九 年二月六日六九府農山字第一二○一六六號函公告為山坡地保育利用條例之山 坡地，及行政院八十五年一月十三日台八十五農○一三三五號函核定，與臺灣 省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法之 山坡地，有臺北縣政府八十九年五月十七日八九北府農土字第一七七○九一號 函一紙、臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二Ｏ一六六號函公告 在卷可查（見八十九年度他字第一五六一號偵查卷第一頁、本院卷第一三六頁 ），且上述土地並經臺灣省政府五十九年十一月三十日以建玖字第一四一四四 三號函公告為林口特定區都市計劃保護區，亦據被告於原審審理時陳明在卷（ 見原審卷第三十五頁），故被告所整地開挖及填入土石之上開土地係都市計畫 保護區山坡地之事實，堪予認定。
（二）查本件經臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○會同臺北縣政府民政局人員 朱亞龍及新莊地政事務所人員林楷明於八十九年二月一日至附圖所示土地勘查 結果，被告在上址未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關 核定，即擅自開發建築用地、開挖整地、駁崁等，經要求提出合法文件，被告 均不提出，於同年三月十五日發文命令處罰鍰三十萬元並應立即停止一切非法 開發、使用行為，又裸露地部分應實施全面植生覆蓋，並應於該文到日起三十 日內改正，完成植生覆蓋率或造林存活率達百分之七十以上，此有臺北縣政府
八十九年一月二十四日八九北府農土字第○二五一○四號函、八十九年二月十 七日八九北府農土字第○五五六七一號函與八十九年二月一日臺北縣山坡地違 規使用查報暨取締案件會勘記錄各一紙及八十九年二月一日勘驗照片九幀附卷 可稽（見八十九年他字第八八五號偵查卷第四頁、第五頁、第六頁、第十一至 十三頁），復有臺北縣政府八十九年三月十五日北府農土字第○九一五七○號 函暨檢附臺北縣政府八十九年三月十五日違反水土保持法案件處分書、行政院 農業委員會八十九年一月二十一日（八九）農林字第八九○○三○○八四號函 等件附卷可憑（見八十九年他字第一五六一號偵查卷第六、七、十頁），且有 臺北縣政府八十九年三月十五日（八九）北府農六字第○九一五七○號臺北縣 政府違反水土保持法罰鍰繳款書一紙附卷可參（見偵卷第十一頁），而被告未 繳納罰鍰，亦未停工及改正，嗣於八十九年四月二十八日經臺北縣政府農業局 水水保持課乙○○人員再度會同臺北縣政府農業局林務課人員鍾和婷、臺北縣 政府民政局人員胡德青及五股鄉公所人員謝義楊前往上址會勘，被告仍繼續以 採取土石、擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，且新設 駁崁，尚無停工現象，亦未做好坡面水土保護措施等情，亦有臺北縣五股鄉公 所八十九年四月二十一日八九北縣五農字第六五二九號函、八十九年四月十八 日臺北縣五股鄉違規使用山坡地查報表（四聯單之一）、八十九年四月二十八 日臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件改善情形巡查會勘紀錄各一紙以及八 十九年四月二十八日勘驗照片九幀附卷可憑（見八十九年他字第一五六一號偵 查卷第五、八、九、十三至十五頁），且被告就開挖經過亦自承：「伊請挖土 機司機去開挖，開發沒有擬定水土保持計畫申請主管機關許可做檔土牆」（見 本院卷第三十四頁），核與證人丙○○證稱：「山坡地的土石用來把廟周圍的 土地整平，整地工程都是被告安排的」等情相符（見偵字卷第五頁背面、第六 頁），從而被告未擬具水土保持計畫違規開發山坡地經臺北縣政府勸阻後，仍 繼續採取砂石開挖整地之事實業臻明確。
（三）查本案經檢察官於八十九年六月三十日上午十時四十分許，會同臺北縣政府農 業局水土保持課人員乙○○，臺北縣新莊地政事務所人員江寬彬、趙書城及臺 北縣警察局刑警隊小隊長王伯民至上址履勘現場，其履勘情形：於上址面對龍 雲宮之右邊部分（即偵卷第十六頁下方照片），為興建雞寮之山坡地，有新的 裸露痕跡，據被告稱：係八十八年十月份，請挖土機施工，做為廟方養雞之用 ；又面對龍雲宮之左邊部分，據證人丙○○稱：係準備做停車場及禪房之用； 而如同上偵查卷第十六頁背面上方照片部分，據被告稱：鋼架部分下方（履勘 筆錄誤載為上方）在興建禪房，上方則做為停車場之用，並未申請建築許可， 擋土牆之鋼筋，為如何支撐，未經過設計；另臺北縣政府農業局水土保持課人 員乙○○表示：山坡地經開挖，造成土石裸露，有造成水土流失之可能等情， 有勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第三十六頁），且臺北縣新莊地政事務所人員於 八十九年六月三十日就上址土地進行位置測量及繪圖，其開挖整地範圍：如附 圖Ａ部分之甲處（開挖面積達○‧○二七五公頃）及如附圖Ｄ部分之乙、丙處 （整地覆土面積乙處為○‧一五八二公頃、丙處為○‧○九五三公頃，共計○ ‧二五三五公頃）明確，亦有臺北縣新莊地政事務所八十九年七月五日八九北
縣莊地二字第一○五四二號函及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖等件附 於偵查卷可稽（見偵卷第四十八、四十九至五十七頁），是被告顯有開挖、整 地之行為，且其開挖、整地以致破壞地表，已構成水土保持法施行細則第三十 五條第一項第二款、第四款、第七款所述水土流失之要件（破壞地表或地下水 源涵養、土地發生崩塌或土石流失及違反特定水土保持區管制事項，有直接影 響水土保持功能或目的之虞），應已生水土流失之結果，被告辯稱開挖山壁挖 取土石係應下游居民要求做擋土牆，乃維護水土非破壞水土，不構成水土流失 云云，自非可採。且查被告早於八十五年八月十九日另因違反山坡地保育利用 條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署提起公訴，顯見被告明知山坡地，禁止 堆積土石並整地等一切有害水土保持之行為，詎竟仍藉詞開挖並堆置土石，是 被告於本院審理時辯稱未生水土流失結果云云，要係卸責之詞，亦不足採。且 依據案發當時之現場照片十二張（見偵卷第十六至十八頁）及本院履勘現場所 攝照片七張（見本院卷第七十九、八十頁），顯示被告開挖面積及所堆置之土 石數量甚大，現場明顯破壞自然環境景觀，而致自然涵養水源功能受影響造成 水土流失，且本院至現場履勘而上開土地並未做妥坡面保護措施之事實，亦有 本院勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷第七十六至八十頁），則被告擅自破壞地 表等行為容易造成土石裸露鬆動，有坍塌、地層滑動並危害下游房舍、道路公 共安全之客觀事實存在，而證人即臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○亦 證稱：「山坡地土石有掉落，土石裸露，水土保持已被破壞，現場就如（偵卷 ）照片，被告整地、開挖造成土石滑落」（見本院卷第七十頁）、「因山坡地 土石已掉落，他（甲○○）好像也不太怕，而土石裸露，斜坡部分水土保持均 已被破壞」等情明確（見八十九年他字第一五六一號偵查卷第二十九頁背面） ，從而上開土地已因被告行為致生水土流失之事實，洵堪認定。至證人乙○○ 雖另於本院證稱：「現場開挖狀況如偵卷第十六至十八頁相片所示，沒有具體 的水土流失，是有造成水土流失之虞‧‧‧‧當初蓋的時候沒有造成水土流失 」等語（見本院卷第一０五、一一五頁），然按證人之陳述，縱有部分前後不 符，或相互歧異等情形，究竟何者為可採，何者為不可採，法院仍得依經驗及 論理法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部陳述 俱不可採（最高法院八十六年度台上字第六二一二號判決要旨參照），查乙○ ○嗣後於九十一年十一、十二月間到庭應訊時，距其於案發後八十九年二月一 日前去現場履勘已近三年之久，而證人之記憶乃係隨時間之消逝而趨於模糊， 故應以證人乙○○於偵查及本院首次傳訊時所為之證述為可採。（四）被告迭於警訊、偵查、原審及本院審理中對於上址土地係捐贈為興建龍雲宮廟 宇，而丙○○乃該廟之住持負責龍雲宮之興建，又未擬具水土保持計劃向臺北 縣政府申請核准即於前揭時地興建龍雲宮，且自八十八年十月間起，僱用不知 情之司機在該廟宇四周以挖土機開挖整地，並將開挖後之土石回填至龍雲宮下 方土地之事實均坦承不諱（見偵卷第三頁背面、第六頁、第三十三頁背面、第 三十七頁背面、第三十八頁、原審卷第二十九至三十一頁），足見上述土地係 被告與丙○○基於共同犯意聯絡而開挖整地且已破壞水土保持造成水土流失甚 明。再參諸被告有多次違法開挖整地被起訴審理之事實，此有本院八十六年度
上訴字第五九六四號、八十八年度上訴字第四八一三號刑事判決及臺灣高等法 院檢察署刑事紀錄簡覆表各一份在卷可查（見原審卷第十三至十五、三十七至 四十二頁），被告甲○○、丙○○二人竟仍共同僱用不知情之司機以挖土機開 挖、整地前揭之山坡地致生水土流失，自難諉為不知已違法。綜上所述，被告 前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、按「行政院農業委員會為水土保持法第二條及山坡地保育利用條例第二條第一項 所定之中央主管機關，原判決就各該法律所稱『致生水土流失』，參酌行政院農 業委員會八十五年十一月四日八五農林字第八五一五二五六０號函示，併審酌卷 附歷次查報、勘驗現場暨照片所示，其中台北縣林口鄉公所查報不當使用山坡地 查報表及現場照片，並顯示整地當時『大片山壁遭挖掘，土壤外露，原有山坡地 貌已不復存在，山坡上方已鏟為一土方平台』之情形，其認定上訴人所為合於『 致生水土流失』之犯罪構成要件，自無採證認事之違誤，至於原審於八十八年十 一月十一日履勘現場時，發現該地『駁崁下所堆泥土已長有雜草及地瓜葉』，乃 上訴人遭查報取締而停止施工後之地貌，自無礙於其行為時已達『致生水土流失 』之認定」，最高法院九十一年台上字第二一一一號判決要旨可資參照。查被告 於八十八年間開挖整地採取砂石，破壞自然環境景觀，而致自然涵養水源功能受 影響造成水土流失，並致土石裸露鬆動，有坍塌落石並危害下方房舍安全之事實 ，業如前述，揆諸前揭判決意旨及被告開挖整地之面積甚大，地形變更，並致土 石裸露及坍塌滑落，破壞水土保持等情，本件被告犯行業已致生水土流失至臻明 確，被告聲請送臺灣省土木技師工會鑑定是否已致生水土流失，經核尚無必要（ 原已送鑑定，但臺北市土木技師工會因鑑定費問題，並未鑑定，見本院卷第一０ 九頁，本院嗣認已無鑑定必要），是核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三 十五條第三項、第一項第一款之罪。又水土保持法係對一般土地之開發利用，應 實施水土保持所為之規範；山坡地保育利用條例則專對山坡地之保育利用予以規 範，此由水土保持法第八條規定應實施水土保持者，包括集水區之治理，農、林 、漁、牧地之開發利用，山坡地之開挖整地．．．．等等足見；且山坡地保育利 用條例專對山坡地之經營使用，應實施水土保持之處理與維護為規定，並不及於 其他（該條例第九條），故如在山坡地經營使用，而未依山坡地保育利用條例第 十二條第一項之規定，實施水土保持與維護，致生水土流失者，即應依該條例第 三十五條第三項前段論處，於此，山坡地保育利用條例之規定，乃為水土保持法 之特別法（山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十三條 第三項前段之犯罪構成要件法定刑均相同），此觀最高法院八十九年台上字第一 九０六號判決自明。故水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項及山坡地保 育利用條例第三十五條第一項第一款、第三項之規定，二者屬法規競合，應從特 別法即山坡地保育條例第三十五條第一項第一款、第三項之規定處罰，公訴人認 被告所犯上開山坡地保育利用條例及水土保持法等罪係構成牽連犯，尚有未洽。 被告甲○○與丙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。其等二 人僱用不知情之他人開挖面積達○‧○二七五公頃，覆土面積共計○‧二五三五 公頃之行為，係基於單一犯意，接續為之，為接續犯乃單純一罪；至被告二人利
用不知情之挖土機司機犯罪為間接正犯。
三、原審因以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按都市計畫法第八十條之不 遵守處分罪，係以不遵守同法第七十九條之規定為要件，而該法第七十九條係以 在都市計畫地範圍內從事採取土石等行為，違反都市計畫法或各級政府依該法所 發佈之命令，經命令停止使用或恢復原狀等而未遵守為要件，故而構成該法第八 十條之罪者，必以各級政府係依都市計畫法發佈命令而違反該命令時，始克成立 ，此觀都市計畫法第七十九條及第八十條之規定即明。查本案臺北縣政府係依據 水土保持法之規定予以裁罰及命令停工、回復原狀，並非依都市計畫法之規定為 之，依上開說明自不符都市計畫法第八十條之構成要件，尚無構成該罪之餘地。 原審認被告另犯都市計畫法第八十條之罪，並與所犯山坡地保育利用條例等罪為 法規競合，即有誤會。被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決關於被告部分既 有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌爰審酌被告犯 罪之動機、目的、犯罪所生之危害甚大及事後態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以資矯正。
四、檢察官移送併案審理意旨略以（即臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四 一二三號山坡地保育利用條例案件）：被告甲○○明知位於臺北縣五股坑段冷水 坑段小段四０之四八、四０之一四七地號土地，業經行政院八十五年一月十三日 台八十五農０一三三五號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五農府水字第 一二三一四號函公告為山坡地，屬法定山坡地範圍，被告竟未經該土地所有權人 陳淑鳳之同意，即擅自於八十九年四、五月間開挖整地、設置鐵皮屋，且未做好 坡面保護措施，造成沖蝕、坍方，致生水土流失，因認被告此部份涉違反水土保 持法第三十二條第一項之罪嫌等語。惟查：被告前揭論罪科刑部分犯行，係在自 己有使用權限之土地上違規整地開挖，而觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第 三項、第一項第一款之罪，然移送併案審理部分，被告係擅自在他人所有土地開 挖整地並設置工作物致生水土流失，而涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌 ，從而檢察官移送併案審理部分與本案前揭論罪科刑部分，犯罪構成要件不同， 所適用法條並非同一，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，尚乏依據，本院無 從併予審理判決，自應退由公訴人另行處理，附此敘明。五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 李 英 豪
法 官 徐 昌 錦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並
得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 金 來
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第三十五條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未 依核定之水土保持計畫實施者。
二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。