臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四九七號
原 告 中興商業銀行股份有限公司
法定代理人 潘隆政
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被 告 慈強營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳君聖律師
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：確認被告對於運泰建設股份有限公司所有坐落台南縣永康市 ○○段八三八地號上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於新台幣（下同 ）一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在。 二、陳述：
（一）原告頃接鈞院民事執行處通知，被告主張對附件所示之四十三戶不動產有法 定抵押權存在，並聲請強制執行，惟查被告於八十六年十二月二十二日即出 具「拋棄法定抵押權聲明書」及八十六年五月十二日之董事會議記錄予原告 ，並表示：其與訴外人運泰建設股份有限公司（以下簡稱運泰公司）訂立契 約承攬台南縣永康市○○段八三八、八五○等八筆土地上建築物，茲因運泰 公司提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司（即原告）設定抵押權以為 貸款之擔保，其與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百 一十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄，故就如附表所示之不動產被告已 拋棄對運泰公司之法定抵押權，其抵押權因拋棄而消滅。 （二）按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權 者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文，而上開條 文之規定，依學說之見解，係包括有因法律規定而取得不動產物權之情形， 且上開之條文，固係我民法為貫徹公示原則所為之規定，惟因我民法採行公 示原則，認為不動產物權之存在及變動，必須有一定之公示方法，以為表現 ，其主要之目的，係在於保障交易安全，是倘若權利人係依法律規定而取得 不動產物權，其後該權利人所為物權變動之處分行為，並無涉及交易安全之 保護時，此時，該權利人所為之物權行為，因無涉及公示原則所欲保障之交 易安全之問題，即無須適用前開條文之規定，而認為其須先經登記後始得有 效為之，否則，倘認依法律規定而取得不動產物權者，於其為權利之拋棄之 處分行為後，其後其得再以其於權利拋棄行為前，未經先為該不動產物權之 登記，而仍得對因其權利拋棄而受利益者，主張其拋棄行為無效，則已有失 前開條文為貫徹民法公示原則，保護交易安全之規定之立法目的及精神。經
查，本件被告係因承攬運泰公司工程，而依法律之規定，對運泰公司取得法 定抵押權，而其在為拋棄該法定抵押權之處分行為前，固並未先經登記後即 為之，惟因被告對運泰公司及原告拋棄法定抵押權之處分行為有效與否，在 直接交易當事人之間即被告及運泰公司之間，並無涉及前述之交易安全保護 之問題，是自無為貫徹公示原則而適用民法第七百五十九條規定之必要，準 此，認被告所為該拋棄法定抵押權之物權行為，於其向因其拋棄而受到利益 之運泰公司及原告有效為該意思表示時，即生拋棄處分之效力，不以為該拋 棄行為前，先經辦理法定抵押權之登記為必要，如是被告已向運泰公司為有 效之拋棄法定抵押權之表示，而認被告原先對運泰公司享有之該法定抵押權 ，已經其拋棄而不存在，自當有據。
（三）被告對本案系爭不動產之法定抵押權因拋棄而喪失：被告所為拋棄行為， 依民法第七十一條、第七十二條之規定：「法律行為，違反強制或禁止之 規定者，無效。」、「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」 ，故依其反面解釋，法律行為於無違反強行規定或公序良俗之範圍內，應 為有效，本件被告預先拋棄系爭法定抵押權之目的，在於使運泰公司得以 順利向原告貸款融資，此不啻為沿襲已久之工程慣例，且無違反任何強行 規定，則被告之預先拋棄法定抵押權行為，自無不可。又關於法定抵押權 之拋棄，固依民法第七百五十八條規定不動產物權，依法律行為而取得設 定，喪失及變更者，非經登記不生效力，然本件依八十八年四月二十一日 民法債編修正前之第五百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生 ，故未設須經登記之規定，依此，兩造於斯時尚無從請求預為法定抵押權 之登記，則其預先拋棄系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解 釋為於民法債編修正前之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人 之意思表示到達相對人時即生效力，始為合理。本件被告業經出具向原告 所為拋棄系爭法定抵押權之書面，此有拋棄書附卷可稽，雖其未為拋棄法 定抵押權之登記，然依前開說明，被告所為拋棄法定抵押權之行為已生效 力，是被告對於系爭建物之法定抵押權，已因其拋棄而喪失。 （四）且目前金融界於辦理建築商興建房屋之分戶購屋貸款時，為避免將來承攬 造房屋工程之承包商，出面主張對該房屋有法定抵押權優先受償之情事發 生，均會事先向該建商徵取營造商出具拋棄法定抵押權之切結書或同意書 ，以便核放貸款，此為業界長久以來之商業習慣。被告為一專門營造商， 對於該商業習慣，自不能諉為不知，是被告於八十六年十二月二十二日已 拋棄系爭法定抵押權，故自無再主張於附表所示之不動產上有法定抵押權 存在之理由。
（五）又查被告拋棄系爭法定抵押權之聲明係於簽定承攬契約施工後於八十六年 十二月二十二日向運泰公司及原告為拋棄法定抵押權之意思表示，並作成 法定抵押權拋棄聲明書。該聲明書不論原意或字意均係明確向定作人（運 泰公司）及原告拋棄之意思表示。另查法定抵押權之成立必溯自承攬施工 之始，故其地位始能優先於意定抵押權，從而其拋棄之法律行為自是溯自 法定抵押權成立之始蓋債權一經確定，其法定抵押權即溯自施工時成立，
從而被告於八十六年十二月二十二日所作之拋棄行為自為有處分權之人所 為，其拋棄之效力，殊堪認定。復查地政事務所登記作業實務上，法定抵 押權係法律行為而取得，苟無法定抵押權成立之登記，則塗銷該法定抵押 權之登記必無所附麗，縱經申請塗銷登記亦必因無主登記事項而被退件無 疑。
（六）被告確已拋棄系爭法定抵押權，自不得再行主張：又民法第七五八條及最 高法院判例八十六年台上字三四四三號判決係專指物權之發生需經登記之 情形而言，至於依「法律規定」取得物權者，因無庸登記，嗣後為拋棄自 僅須以意思表示行之，亦無登記之可能性。是被告認拋棄之意思表示，尚 須向地政機關登記後始能有效，實屬無據。另系爭拋棄書雖於工程完成前 為之，惟迄至建築完成為定著物後，亦未見被告為任何明示甚至默示之相 反意思表示，足見被告並無否認其事先預為拋棄意思表示之意，故就系爭 法定抵押權之拋棄行為業已完全發生效力，自不得嗣後再行否認原告認知 ，確非的論。
（七）按物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第七百六十四條設有明 文，就法定抵押權之拋棄，法律上既無明文限制，則承攬人拋棄法定抵押 權，俾便定作人籌措資金，自應為法許。且近代工程規模龐大，籌措資金 實非易事，重大工程須藉銀行貸款融資方得進行。故若不承認承攬人得拋 棄其法定抵押權，銀行輒以債權無法確保而拒絕放款，各項重大工程勢必 無法順利進行，對承攬人言有所不利。法定抵押權並無登記公示之制度， 倘承攬人嗣後任意主張法定抵押權存在，交易安全勢必無法建立，則為彌 補法定抵押權原無登記公示之弊，自應承認承攬人得拋棄法定抵押權。本 件原告於工程進行中對運泰公司及原告為拋棄之表示，民法第七百六十四 條規定，其法定抵押權應已消滅。至以最高法院八六年上字第三四四三號 判決為據，稱拋棄需先登記，惟前揭判例係就繼承權所為之闡示，則法律 上既無明文限制法定抵押權不得預先拋棄，且拋棄法定抵押權為財產權之 處分行為，並不違反公序良俗。
（八）再查，法定抵押權並無登記公示制度，原告處分法定抵押權亦無須先行登 記，且土地登記規則第一百三十條亦規定得辦理塗銷登記者，亦以「依本 規則登記之土地權利」為限，法定抵押權既非得依土地登記規則登記之權 利，是被告稱法定抵押權之拋棄應向地政機關登記云云，於法顯屬無稽， 況被告所指判決先例，均與法定抵押權之規定無涉，被告若非誤會，即屬 刻意曲解。
（九）退步而言，另請求 鈞院請被告出示八十六、八十七、八十八年度被告公 司會計師查核工作報告表，稽核其現金流量表，應收未收款，資產負債表 、損益表究系原告於此期間有無遭運泰公司積欠工程款？倘若雙造自始既 無債務而基於抵押權為從屬權利，法定抵押權即失所附麗。 （十）末按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法；另權利人在相當期間內 不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任， 認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原
則，固得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅，民法第二百十九條定有明 文，最高法院亦著有七十二年台上字第二六七三號判例意旨可資參照。此 外，學者對最高法院上開理論則稱為「權利失效理論」，此亦有王澤鑑民 法學說與判例研究第一冊第三三五至三四四頁可資參照，而此最高法院之 判例無非係重要法律原則之創設，而此創設的重要法律原則即權利者在相 對時間內不行使其權利或放棄其權利，依特別情事（拋棄法定抵押權）足 以使義務人（原告）正當信任債權人不欲或不會行使權利時則基於誠信原 則不得再為主張既指被告違及法定義務致權利致喪失其原有權益，若再更 為主張則應解為此權利早已失效，此為最高法院形成此判例之法律原則。 三、證據：提出董事會議紀錄及拋棄抵押權聲明書、民事判決各一份為證。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）本件原告之法定代理權有欠缺，請鈞院限期命其補正： １、董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法 第二百零八條第三項前段定有明文。
２、原告起訴狀記載「法定代理人：中興銀行接管小組召集人潘隆政」，並由 該「法定代理人」具名起訴。然該「法定代理人」潘隆政並非中興銀行董 事長，實不得為此訴訟。
３、揆諸民事訴訟法第四十九條規定，原告之法定代理權實有欠缺，請鈞院限 期命其補正。
（二）本件訴訟欠缺權利保護必要之要件：
１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又民事訴訟法第二 百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確 認判決除去者，始為存在，最高法院二十七年上字第三一六號著有判例。 ２、本件系爭法定抵押權之法律關係，於被告與建物所有人（即定作人）運泰 公司間實已明確，並非存否不明確，蓋因：
①被告於民國八十七年三月一日承攬訴外人運泰公司所有坐落台南縣永康市 ○○段八三八、八五○地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓 工程」，並已完工乙節，此為原告所不爭執，是堪認為真實。 ②本件被告與訴外人運泰公司所有坐落於台南縣永康市○○段八三八地號土 地上之建物（門牌號碼及建號詳如附表）於一千五百六十三萬零四百九十 七元範圍內之法定抵押權存在，及訴外人運泰公司應給付被告工程款一千 五百六十三萬零四百九十七元及法定利息等情，業據鈞院八十九年度重訴 字第五四七號民事判決確定，是該法定抵押權之法律關係於被告與運泰公 司間實已明確，並非存否不明確。
③按法定抵押權係法定物權，且該法定抵押權之法律關係既經鈞院判決確認 存在且判決確定，則已明確而非不明確，是本件原告就此法定抵押權之法
律關係存否訴請確認，實欠缺權利保護必要之要件（最高法院四十五年度 台上字第一二四○號判決參照）。
３、本件原告係上開附表建物登記之第一順位意定抵押權人，並無人對該意定 抵押權異議，是原告之私法上地位並未受侵害之危險：本件原告係上開附 表所示建物登記之第一順位意定抵押權人，其對訴外人運泰公司亦有抵押 債權，而所有運泰公司之債權人就上開所述之原告抵押權及所擔保之債權 並無異議，且原告之私法上地位係第一順位意定抵押權人及債權人，因訴 外人運泰公司之債權人未有異議，是其私法上地位並未有不安之危險。再 者，被告雖有法定抵押權存在於附表所示建物，然該法定抵押權之存在並 未就本件原告私法上地位產生任何不安之危險。雖原告於附表所示建物強 制執行拍賣分配時期優先順序在法定抵押權之後，因係法律規定所致，尚 非所稱「私法上之地位受有侵害之危險」。
（三）次按民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登 記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬法律行為喪失不動 產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果，最 高法院七十四年台上字第二三二二號著有判例。又「‧‧法定抵押權係基 於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，係依法 律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力」，最高法院八十六年 台上字第三四四三號亦著有判決。再按「承攬人依民法第五百一十三條規 定所有之抵押權，係依法律之規定而取得，固不以經登記為必要，惟承攬 人將其債權連同此項法定抵押權讓與他人時，其受讓人，即依讓與之法律 行為而取得抵押權，依同法第七百五十八條規定，非經登記不生抵押權移 轉之效力」，台灣高雄地方法院座談會議亦有相關決議可資參照。查本件 被告於八十六年十二月二十二日即出具「拋棄法定抵押權聲明書」及八十 六年五月十二日之董事會議記錄，為本件兩造所不爭執，應堪認為真實。 又查，被告為上開拋棄法定抵押權之處分行為後，於系爭建物完工且因訴 外人運泰公司未給付承攬工程款一千五百六十三萬零四百九十七元，而被 告依民法第五百十三條規定，取得法定抵押權以擔保上開工程款債權，且 上開法定抵押權未為登記。該法定抵押權亦未經登記等語，為兩造所不爭 執，亦堪信屬實。準此，被告所享有之系爭法定抵押權係依法律規定而發 生，不待登記即生效力，而該法定抵押權之處分，依民法第七百五十八條 規定，須經登記，不生拋棄而致不動產物權（法定抵押權）喪失之效力（ 最高法院七十四年台上字第二三二二號判例、八十六年台上字第三四四三 號判決參照）。是以被告所為拋棄法定抵押權之意思表示既不生法定抵押 權喪失之效力，則本件系爭法定抵押權確實存在，原告之訴為無理由。 （四）再查被告所為拋棄法定抵押權之意思表示既不生效力，則法定抵押權仍係 存在，從而被告主張法定抵押權存在，即無違背所謂誠信原則。而原告所 舉之最高法院八十八年台上字第二六九四號判決、七十二年台上字第二六 七三號判決，於本件並無適用，蓋被告並無「未在相當期間內行使其權利 」、亦無「特別情事」，足使義務人（只訴外人運泰公司）正當信任權利
人已不欲行使其權利之情形，且被告於承攬債權二年短期請求權時效內即 主張。
（五）況查，原告提出台灣南投地方法院八十九年度重訴字第七一號判決，其內 容事實係承攬人分十二次出具建築工程勘驗報告書及收款證明書予參加人 中興銀行，而由參加人分次撥款（建築融資）予定作人，且更向建物預定 買受人多人為拋棄法定抵押權之意思表示，後該訴訟標的建物於八十七年 六月十二日由定作人辦理建物保存登記後，分別出售及辦理所有權移轉登 記予買受人，復於八十七年六月十七日由買受人持該買受及已辦妥移轉登 記之建物向中興銀行辦理貸款，並由中興銀行設定第一順位抵押權。然此 一判決之事實與本件情形不同，蓋本件係由定作人所有，並未出售或移轉 登記予任何人，是並無影響買賣交易之安全。抑且，被告除於八十六年十 二月二十二日出具「拋棄法定抵押權聲明書」及董事會議記錄予原告外， 並無再多次交付收款證明書或建築工程勘驗報告書予原告，更無向其他第 三人表示拋棄之意思表示，自無置交易安全於不確定性之危險。再者，上 開一審判決係承攬人向參加人自承收受定作人交付之工程款（一億一千七 百二十二萬五千四百四十六元），使參加人同意撥付建築融資予定作人， 然後又主張定作人未為給付部分工程款，而本件中並無此情形，是亦無該 判決所指「違背誠實信用原則」之情形。
（六）又查，原告係一具專業、知識、組織龐大之銀行，就法律之適用及效力知 之甚詳之法人，原告於法律規定「拋棄法定抵押權之意思表示不生法定抵 押權消滅之效力」情形下，於收受「拋棄法定抵押權聲明書」後未進一步 要求為法定抵押權之登記及拋棄登記，其就自身權利之保護顯未盡力且有 重大疏失，自是「自己讓權利睡著」，且被告依法律規定主張權利，並不 影響依法律規定保護權利及作為（登記後拋棄登記）之人之權利，亦即不 影響金融市場之貸款秩序，是實無違反公平或誠實信用原則之虞。 （七）復查，本件承攬人一為「拋棄法定抵押權」之意思表示後，若認因違反「 誠實信用原則」，而承攬人不得再主張「法定抵押權未為拋棄登記不生拋 棄效力」，則不僅法律之安定性及威信蕩然無存，且變相地變更法律規定 ，此種見解削足適履而殊不足採。況積非不足以成是，自不能因原告多年 來怠惰而未依法律規定辦理法定抵押權拋棄登記，未詳盡依法律規定保護 其自身權益而有重大疏失之情形下，積非以成是。 （八）末查，原告無善意信賴原則之適用，蓋法定抵押權係依法律規定而發生（ 登記非生效要件），且依法律行為而喪失該法定抵押權，必經登記始生效 力。以原告係具專業知識、組織龐大之法人銀行，自無「信賴」、「法定 抵押權拋棄意思表示而生抵押權消滅之效力」之餘地。 三、證據：提出被告公司八十九年度應收帳款明細表、領訖證明書會計師查核報 告書各一份為證。
丙、本院依職權調取本院八十九年度重訴字第五四七號確認抵押權存在案卷及九十一 年度執字第一三九六六號給付工程承攬款執行案卷。 理 由
一、按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時 ，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或 為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境；又銀行經主管機關派 員接管者，銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使之，銀行法第六十 二條第一項、第二項及第六十二條之二第一項定有明文。再按主管機關於派員監 管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權；又財政部於監管 或接管時、得指派或委託適當機關（機構）為監管人或接管人，執行監管或接管 職務。監管人或接管人為執行前項任務，得遴選人員或報請財政部派員或調派其 他機關（機構）人員，組成監管小組或接管小組；接管人得為受接管金融機構為 訴訟上及訴訟外之行為，亦為金融機構監管接管辦法第四條及第十一條所明定。 綜參前開規定意旨可知，受財政部指派接管金融機構之接管人，為執行接管任務 所組成之接管小組，其接管小組之召集人相當於法人之代表人，對外具有代表該 金融機構從事訴訟上及訴訟外行為之權限，是該接管小組召集人在訴訟上即應為 該金融機構之法定代理人甚明。查本件原告中興銀行因業務、財務狀況顯著惡化 ，有不能支付債務並有損及存款人利益之虞，乃由財政部指派中央存款保險公司 執行接管人任務，並由該公司副總經理潘隆政擔任該接管小組之召集人等情，業 經本院查明無誤，則該接管小組召集人潘隆政代表原告中興銀行提起本件訴訟， 其法定代理權自無欠缺，乃被告猶以原告中興銀行接管小組召集人潘隆政並非該 銀行之董事長為由，抗辯原告之法定代理權實有欠缺云云，顯有誤會，尚非可採 ，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告於八十六年十二月二十二日即出具「拋棄法定抵押權」 之聲明書及八十六年五月十二日之董事會議記錄予伊，承諾拋棄其所承攬興建訴 外人運泰公司坐落台南縣永康市○○段八三八地號土地上如附表所示建物之法定 抵押權，故被告既已就附表所示之建物拋棄對運泰公司之法定抵押權，是其法定 抵押權即因拋棄而消滅。退而言之，被告對訴外人運泰公司之系爭承攬工程報酬 亦無達一千五百六十三萬零四百九十七元如此高額，爰訴請確認被告對於運泰公 司所有坐落前開土地上之建物（門牌號碼及建號詳如附表所示）於一千五百六十 三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在之判決等情。被告則以：本件系 爭法定抵押權之法律關係，於被告與訴外人運泰公司間實已明確，並非存否不明 確，且原告之私法上地位亦無受侵害之危險，是原告提起本件訴訟顯欠缺權利保 護必要要件；況且被告所享有之系爭法定抵押權係依法律規定而發生，不待登記 即生效力，而該法定抵押權之處分，依民法第七百五十八條規定，須經登記，始 生拋棄之效力，是以被告所為拋棄法定抵押權之意思表示既不生法定抵押權喪失 之效力，則本件系爭法定抵押權確實存在，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第 二百四十七條第一項定有明文。亦即原告提起確認之訴，必須其主張之法律關係 存否在當事人間不明確，致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，即時 有以確認判決除去之必要，其在法律上始有受判決之利益（最高法院五十二年台 上字第一九二二號判例意旨參照）。本件原告主張被告就訴外人運泰公司所有坐 落臺南縣永康市○○段八三八、八三九地號地號土地上之建物（門牌號碼及建號
詳如附表所示）於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在 ，為被告所否認，且被告已向本院訴請確認對訴外人運泰公司之系爭建物具有法 定抵押權存在及訴請訴外人運泰公司給付工程款一千五百六十三萬零四百九十七 元等情，亦經本院以八十九年重訴字第五四七號判決其勝訴確定，嗣其復執以聲 請本院強制執行查封附表所示建物在案，茲因原告亦為該查封標的物之抵押權人 ，而依修正前民法第五百十三條規定，法定抵押權不待登記即生效力，其抵押權 順序復依其成立先後定之（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參 照），是以被告之系爭法定抵押權是否存在，顯將影響原告受償分配之順位，對 其私法上地位自有侵害之虞，則兩造間就該法律關係存否已有不明確之狀態，且 得以判決確認，將此不安狀態除去，原告提起本件確認被告就上開建物之法定抵 押權不存在之訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，先予敘明。四、原告主張被告曾書立「拋棄法定抵押權」之聲明書予伊，承諾拋棄其所承攬興建 坐落台南縣永康市○○段八三八地號土地上如附表所示建物之法定抵押權之事實 ，業據其提出董事會議紀錄及拋棄抵押權聲明書等件為證，並為被告所不爭執， 固堪信為真實，惟其主張被告就附表所示建物之法定抵押權已因書立前開拋棄法 定抵押權之聲明書，而生拋棄之效力，且被告對運泰公司之承攬報酬債權實際上 亦未達一千五百六十三萬零四百九十七元如此高額等節，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯，是本件所應審究者為㈠訴外人運泰公司積欠被告之工程款究為若 干？㈡被告就附表所示建物是否具有法定抵押權存在？㈢又該法定抵押權是否因 被告書立「拋棄法定抵押權」之聲明書而發生拋棄之效力？等節，經查： （一）被告抗辯伊於八十七年三月一日承攬訴外人運泰公司所有坐落台南縣永康 市○○段八三八、八三九地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大 樓工程」，工程總價預定為一億一千一百十九萬零五百四十八元，且約定 工程總價按實際竣工驗收數量結算，而系爭工程已於八十八年一月五日完 工，經被告與運泰公司結算總價為一億一千四百九十一萬二千五百七十四 元，然運泰公司僅給付被告九千九百二十八萬二仟零七十七元，尚積欠工 程款共一千五百六十三萬零四百九十七元等情，業據其提出合約書、工程 追加減及結算表、竣工證明書、建物登記謄本、領訖證明書等件附於本院 八十九年度重訴字第五四七號案卷為證，並經本院調取該案卷核閱無訛， 復參以前任職運泰公司總經理黃榮順亦於本院前開確認抵押權存在等事件 到庭證稱：被告確有承攬系爭工程，雙方曾就該工程進行結算，運泰公司 至少積欠被告工程款一千萬元等語（見本院八十九年度重訴字第五四七號 案卷九十年二月二十七日言詞辯論筆錄），足徵被告前開抗辯事實非虛， 又參以，被告與訴外人運泰公司確有系爭工程款存在，亦經前開本院八十 九年度重訴字第五四七號訴請給付工程款事件中審認無訛，而判決訴外人 運泰公司應給付被告系爭工程款一千五百六十三萬零四百九十七元確定在 案，雖不同當事人間不受民事訴訟法第四百條第一項既判力及爭點效之拘 束，但上開事實既經法院予以調查審理之結果所為之判斷，而原告對於被 告前開提出之證物均未予以爭執，僅主張被告對訴外人運泰公司之承攬債 權數額並無如此高額，然並未具體陳述該承攬債權數額究有何金額過高之
情事，亦未提出實據以資證明，是其空言否認被告之系爭工程款債權，尚 非可取。綜上證據調查結果，堪認被告所辯：訴外人運泰公司尚積欠伊系 爭工程款一千五百六十三萬零四百九十七元等詞，應屬實在。 （二）次按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者 ，承攬人（按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重 大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不 動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文，此抵押權發生既係 法律所定，即為法定抵押權。又承攬人所承攬之工作，既為房屋之建築， 其就承攬關係所生之債權，對房屋部分自有法定抵押權（最高法院八十七 年三月十日第二次民事庭第二次會議決議參照），且按法定抵押權於其擔 保之債權發生時，即同時生效（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭 庭長決定參照）。承前所述，本件被告所承攬之工程既屬「白金漢宮新建 集合式店鋪住宅大樓工程」，為不動產之新建工程，並興建如附表所示之 建築物完工在案，而訴外人運泰公司確仍積欠被告承攬報酬一千五百六十 三萬零四百九十七元，則被告就所承攬興建如附表所示建物之法定抵押權 ，不待登記即生效力，是被告對附表所示建物具有法定抵押權存在，亦堪 認定。
（三）再按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產 物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條規定甚明。又 不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力，同法第七百五十八條亦定有明文。是修正前民法第五百十三條所規 定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋 棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權 之登記，不得為之（司法院院字第二一九三號解釋參照）；苟未依法為拋 棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院七十四年台上字第二 三二二號判例參照）。查本件被告雖出具拋棄法定抵押權之聲明書一份予 被告，聲明就系爭工程承攬關係所生之債權，願依民法第五百一十三條所 享有之法定抵押權無條件拋棄等語，惟法定抵押權之拋棄，係屬於依法律 行為而喪失其不動產物權，揆諸前揭說明，其拋棄自應經登記始發生效力 ，而被告僅向原告以前開書面允諾拋棄系爭建物之法定抵押權，但並未為 拋棄法定抵押之登記，為兩造所不爭執，則其所為拋棄法定抵押權之行為 ，尚不生喪失物權之效力甚明。因之，被告就附表所示建物之法定抵押權 ，自不因前開以書面承諾拋棄而喪失，乃原告徒憑被告書立前開拋棄抵押 權之聲明書，主張被告就附表所示建物之法定抵押權，已因拋棄而不存在 云云，尚難採取。
（四）又查，原告另主張：本件依八十八年四月二十一日民法債編修正前之第五 百十三條，鑑於法定抵押權乃因法律之規定而產生，故未設須經登記之規 定，依此，兩造於斯時尚無從請求預為法定抵押權之登記，則其預先拋棄 系爭法定抵押權亦無從為拋棄之登記，基此，應解釋為於民法債編修正前 之拋棄法定抵押權行為，毋庸經登記，而於權利人之意思表示到達相對人
時即生效力，始為合理云云，然按民法修正前第五百十三條規定意旨，法 定抵押權之發生固不經登記即生效力，但其拋棄因屬法律行為而喪失物權 之情形，自應經登記，始得發生效力，否則即與民法第七百五十八條規定 有違，是當事人間縱有為承諾為拋棄法定抵押權之意思表示，在未經踐行 不動產物權之塗銷登記前，自不因法定抵押權人預立承諾拋棄之意思表示 ，即發生法定抵押權喪失之效力。況物權具有對世效力，恆係涉及第三人 利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人於法律規定範圍以外另行創 設，此與債之關係具有相對性，基於契約自由原則，得由當事人自行創設 其契約內容之情形究有不同。準此，本件被告書立法定抵押權拋棄之聲明 書，既屬拋棄其法定抵押權之行為，依民法第七百六十四條及第七百五十 八條規定，非經登記，仍不生物權喪失之效力，是原告前開主張，與不動 產物權變動之要件顯然有悖，亦非可採。
（五）且按物權之拋棄者，乃權利人以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之 單獨行為（最高法院三十二年上字第六○三六號判例參照），而在不動產 物權之拋棄，如拋棄者為所有權以外其他物權，除須向因拋棄而直接受利 益者為拋棄之意思表示外，並應向地政機關為塗銷登記（參照：謝在全著 ，民法物權論，上冊第一○三頁）。查卷附由被告書立之拋棄法定抵押權 聲明書係記載「立聲明人慈強營造股份有限公司經與運泰公司（業主）訂 立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰公司提供該建築物為中興商業 銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上 開承攬關係所生之債權，願依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條 件拋棄，恐口無憑，特立此聲明存照。此致中興商業銀行股份有限公司」 ，立聲明書人為被告，依其文義，似係被告對原告之意思表示，並無訴外 人即定作人運泰公司共同合意之記載，則被告所為前開拋棄之意思表示是 否確已對因拋棄而直接受利益者即定作人運泰公司為之？頗滋疑問。由是 觀之，被告所為拋棄系爭法定抵押權之行為，尤難認已踐行物權權利變動 之法定要件，而發生物權喪失之效力。
（六）至原告復主張被告書立拋棄法定抵押權之聲明書，依誠實信用原則及權利 失效理論，應認其法定抵押權已歸於消滅而不存在云云，然被告所為拋棄 法定抵押權之行為，既未經登記，自不生物權喪失之效力，已如前述，而 此一物權變動狀態與當事人間承諾拋棄是否具有債之拘束力係屬二事，是 被告對於附表所示之建物仍具有法定抵押權存在，此一法定抵押權具有對 世效力，自不因被告曾以書面承諾拋棄取信原告，而影響其法定抵押權客 觀存在之事實，否則無異以當事人間所為拋棄意思表示，即得發生物權喪 失之效力，自與民法第七百五十八條及第七百五十九條規定有違。從而， 原告以誠實信用原則及權利失效理論為由，主張系爭法定抵押權已因被告 為拋棄之意思表示而歸於消滅云云，與前揭法文意旨尚有未合，亦難採取 。
五、綜上所述，本件被告以聲明書表示拋棄坐落台南縣永康市○○段八三八地號上如 附表所示新建建物之法定抵押權，因未經登記而不生物權喪失之效力，而訴外人
運泰公司對於被告確積欠工程款一千五百六十三萬零四百九十七元，是被告就附 表所示建物之法定抵押權尚屬存在。從而，原告訴請確認被告對於訴外人運泰公 司所有坐落台南縣永康市○○段八三八地號上如附表所示建物於一千五百六十三 萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權不存在，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘陳述或主張，核與判決結果不生影響，爰不一 一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 蔡美美
~B 法 官 王國忠
~B 法 官 李銘洲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日~B 法院書記官 歐貞妙
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