臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二三七八號
原 告 甲○
訴訟代理人 黃厚誠律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）被告執鈞院九十年度拍字第三０八八號拍賣抵押物裁定，主張對原告有新台 幣（下同）一百萬元之抵押債權，聲請鈞院以九十年度執字第二五九０七號 強制執行拍賣抵押物，惟原告未曾向被告借貸，亦未與被告合意就原告所有 坐落台南縣關廟鄉○○段七０二、七０二之一地號土地設定抵押權，被告為 前開主張並聲請強制執行並無理由。而此抵押債權及抵押權存在與否，既影 響原告之所有權，原告自得請求判決確認前開抵押債權及抵押權均不存在， 且前開抵押權之存在，既對原告前開不動產之所有權有所限制及妨害，原告 當得本於所有權作用，依民法第七百六十七條請求協同辦理塗銷。另被告執 無確定判決同一效力之拍賣抵押物為執行名義，且兩造間並無抵押債權或合 意設定抵押權，原告自得依此提起本件債務人異議之訴。 （二）被告於民國九十年十一月二十九日聲請強制執行狀內主張原告於八十六年六 月三日向其借款一百萬元，則依被告之主張，顯見兩造係屬發票人與第一手 手執票人之關係，則原告自得以兩造間之抗辯事由對抗被告（實原告不曾簽 發本件本票），是被告主張本件之本票為無因證券，其無庸負舉證責任，應 有誤會。又原告未曾收受被告給付之任何金錢，此消費借貸之成立生效，應 由被告負舉證責任。
（三）經鈞院傳訊代理辦理本件抵押權登記申請之代書林俊宏，可知原告未參與本 件抵押權之設定登記，亦未委任代書林俊宏辦理，是本件抵押權非經原告同 意設定，抵押權設定契約自應屬不存在。又系爭抵押權設定登記前，並未簽 發本票，證人林俊宏稱：「辦完設定之後，只有被告拿本票來」，且參酌證 人林俊宏稱被告前去委託辦理設定登記時，曾提醒被告要借款人簽本票，惟 被告斯時並無提出本票，亦無說何話，此與一般人倘已執有本票，即會表示 已經簽了之常情可知，系爭抵押權設定登記之前並未簽發本票。 （四）被告提出強制執行之本票為八十六年五月三十一日所簽發，然本件抵押權權 利存續期間卻為八十六年六月三日至八十七年六月三日，而本件抵押權係於 八十六年六月六日登記，原因發生日期則為八十六年六月三日，則就被告所 持之票號一六八七八０號，面額一百萬元之本票觀之，應即可於形式上判斷 並非本件之債權證明，蓋前開本票與被告所稱八十六年六月三日為貸借日顯
不相符，且本票金額一百萬元與所設定之抵押債權一百二十萬元不符，此與 抵押權之從屬性顯不相符。更重要的是，本件抵押權設定契約書所載之債務 清償期日為「於票據內訂定」，顯見本件之債權證明應為一記有清償日期之 票據，惟被告所提本票卻僅有發票日八十六年五月三十一日之記載，未記載 到期日，依票據法第一百二十條第二項規定，視為見票即付，即應於八十六 年五月三十一日到期，此與債權人所稱八十七年六月三日到期之清償日期不 相符合，與抵押權權利存續期間八十六年六月三日至八十七年六月三日亦不 符，依抵押權之從屬性，該本票顯非本件抵押權所擔保之債權。 （五）按依強制執行法第六條第一項第五款之規定：依同法第四條第一項第五款抵 押權人為拍賣抵押物經法院為許可強制執行之裁定者，聲請強制執行時應提 出債權證明，即仍應於形式上依抵押權從屬性審查該抵押債權是否存在，倘 債權人形式上非抵押權所擔保之債權，民事執行處自不得拍賣抵押物，因無 抵押債權可供滿足。是縱本件先勿論抵押權登記設定與本票簽發是否真正， 就鈞院執行處應形式審查之債權證明是否與抵押債權相符合一點言之，本件 既係一般抵押權，非最高限額抵押權，即有日期不符、設定時之金額不符、 票據記載顯與抵押權之債權內容不符等情，是被告既未依強制執行法第六條 第一項第五款提出債權證明，本件應不得執行，應予撤銷執行程序。 （六）爰聲明：１、確認原告所有前開不動產，經台南縣歸仁地政事務所於八十六 年以歸地字第００九七二一號件，八十六年六月六日登記，以被告為抵押權 人，所設定一百二十萬元，權利範圍所有權全部，存續期間自八十六年六月 三日至八十七年六月三日之抵押債權及抵押權均不存在。２、被告應協同原 告向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。３、鈞院九十年度執字第二 五九０七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。二、被告則以：
（一）原告於鈞院八十八年度訴字第一七九八號債務人異議之訴事件審理時，於八 十八年十月一日言詞辯論時陳稱：「甲○確實有按一張本票，但不是這一張 ．．如果這是甲○指印，原告就要還錢」，並於八十八年十月十九日言詞辯 論時陳稱：「原告只蓋一張本票，就是這張」等語，顯見被告所持有八十六 年五月三十一日簽發，面額一百萬元之本票，其上之指印確為原告所蓋，原 告自應依票載文義對被告負發票人之責任，此並經鈞院八十八年度訴字第一 七九八號、九十年度南簡字第一三六０號、九十年度簡上字第二二０號民事 判決所認定，原告主張被告應舉證證明交付金錢之事實云云，顯屬無據。又 原告為擔保前開票據債務之清償，遂提供其所有前開不動產設定一百二十萬 元抵押權予被告，此除為鈞院八十八年度訴字第一七九八號、九十年度南簡 字第一三六０號、九十年度簡上字第二二０號民事判決所認定外，參以原告 既自認被告所持有八十六年五月三十一日為發票日，面額一百萬元之本票確 為其所簽發，則為擔保此票據債務之前開抵押權，自屬真實，再者，設定抵 押權時，抵押權設定契約書係加蓋原告之印鑑章，則該抵押權設定自應推定 由原告授權而為，足見原告主張前開抵押權無擔保債權或未與被告合意設定 抵押權，應無理由。其訴請撤銷鈞院九十年度執字第二五九０七號強制執行
程序，自屬無據。
（二）單憑系爭本票縱使不足為原因關係存在之證明或者業已交付金錢之證明，惟 核諸原告於鈞院八十八年度訴字第一七九八號債務人異議之訴事件審理時， 於八十八年十月一日言詞辯論期日陳稱：「甲○確實有按一張本票，但不是 這一張．．如果這是甲○指印，原告就要還錢」等語，倘若系爭本票之原因 關係不存在，或者原告之子周先財未收受金錢之交付，原告豈可能願意還錢 ﹖況且鈞院八十八年度訴字第一七九八號事件，已就系爭本票及抵押權詳加 審究認定，並因而認定系爭本票及抵押權係屬真正為得心證之理由，判決原 告應負擔面額一百四十萬元之本票債務，乃原告甘服該判決並加清償，今卻 否認系爭本票及抵押權之真正，或者主張系爭抵押權並無擔保債權存在云云 ，自無足採。
（三）爰聲明：駁回原告之訴。
三、經查，原告所有坐落台南縣關廟鄉○○段七０二地號及同段七０二之一地號土地 （下稱系爭土地），均於八十六年六月六日以收件年期八十六年歸地字第００九 七二一號，設定權利價值一百二十萬元，存續期間自八十六年六月三日至八十七 年六月三日，利息、遲延利息、違約金均無、清償日期於票據內定訂之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告，嗣被告聲請本院以九十年度拍字第三０八八號裁定就 系爭土地准予拍賣，進而聲請本院以九十年度執字第二五九０七號強制執行系爭 土地，並併入九十年度執字第一一五五一號強制執行事件，嗣因九十年度執字第 一一五五一號強制執行事件經執行債權人即被告撤回，執行處通知被告提出債權 憑證，被告乃提出以原告名義簽發，發票日八十六年五月三十一日，未載到期日 ，票號一六八七八０號，票面金額一百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）為證， 而續就九十年度執字第二五九０七號強制執行事件進行強制執行拍賣程序等情， 除為兩造所不爭執外，並經本院調閱前開強制執行案卷查核屬實，惟原告主張系 爭本票非其簽發、按捺指印，且與系爭抵押權設定登記之清償期不符，亦與被告 主張借款之日期、清償日期不符，非系爭抵押權擔保之債權，且系爭抵押權非經 兩造合意所設定云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件自應審酌系 爭本票是否經原告按捺指印簽發﹖系爭抵押權是否經原告同意所設定﹖及系爭抵 押權所擔保之債權與系爭本票債權有無關係﹖爰分別審酌如下： （一）查，訴外人陳林辨（即被告之配偶）曾以其執有原告按捺指印簽發發票日為 八十七年一月二十三，票面金額一百四十萬元，未載到期日，票號０三八三 二八號之本票一紙，聲請本院裁定本票准予強制執行後（八十七年度票字第 二五四九號），聲請核發債權憑證（本院八十七年度執字第一一四七八號） ，嗣又聲請本院以八十八年度執字第一三二七九號就系爭土地強制執行，原 告因而以該一百四十萬元本票非其簽發為由，提起債務人異議之訴，嗣於本 院八十八年度訴字第一七九八號審理中，原告曾於八十八年十月一日言詞辯 論期日自承：「甲○確實有按一張本票，但不是這一張（應係指一百四十萬 元本票）」等語（參本院八十八年度訴字第一七九八號卷第十三頁背面）， 堪認除前開一百四十萬元本票外，原告確曾按捺他紙本票一紙。而原告於該 事件八十八年十月十九日言詞辯期日，經法院提示票據後，又自承：「原告
只蓋一張本票，就是這張」等語以觀（參本院八十八年度訴字第一七九八號 卷第三十五頁），雖然前開言詞辯論筆錄未詳載承審法官當庭提示之本票為 何紙，然觀諸被告或訴外人陳林辨所持有以原告名義簽發之本票僅有三紙， 分別為面額一百四十萬元（發票日為八十七年一月二十三日、票號０三八三 二八號）、一百萬元（即系爭本票）及四十五萬元（發票日為八十七年八月 十五日，票號一六八七九二號），其中僅面額一百四十萬元及系爭一百萬元 本票有按捺指印一節，為原告所不否認（參本院九十二年二月十二日言詞辯 論筆錄），並陳稱八十八年十月十九日承審法官當庭提示之本票即為前開三 紙本票等語（參本院九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄），原告復係因否 認票面金額一百四十萬元本票指印之真正而提起前開債務人異議之訴，則由 前開情事以觀，已足堪論斷原告前於本院八十八年度訴字第一七九八號事件 審理中，經承審法官提示而自承按捺指印之本票，即為系爭一百萬元本票無 訛。是原告於本件再行辯稱系爭一百萬元本票指印非其所按捺云云，實不足 採。
（二）次按民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者 ，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的 之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之 結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不 得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為 與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言 ；而所謂法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之 結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原 判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人 就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟 法上之誠信原則云云，則係指訴訟標的以外之重要爭點，經法院於理由中判 斷者是否亦有既判力即爭點效之問題，兩者在概念上並不相同，原審將訴訟 標的之既判力與訴訟標的以外重要爭點之既判力即爭點效混為一談，自屬違 誤。除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭 點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新 訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之 訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任 何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點未經 當事人辯論法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起 之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決，最高法院八 十八年度台上字第五五七號裁判可資參照。
１、查，被告前又曾以前開票面金額四十五萬元本票，聲請本院裁定本票准予強 制執行後，聲請本院以九十年度執字第一一五五一號就系爭土地強制執行在 案，原告以前開票面金額四十五萬元本票非其簽發為由，再對被告提起確認 本票債權不存在之訴，經本院台南簡易庭九十年度南簡字第一三六０號、本 院九十年度簡上字第二二０號審理中，原告雖曾於該事件中主張其對系爭抵
押權設定一事亦不知情，惟經法院審理後仍以：票面金額四十五萬元本票， 未如系爭一百萬元本票及前開一百四十萬元本票蓋有原告之指印，或經原告 提供擔保品以為借款之擔保，及原告所簽發系爭一百萬元本票之借款債務， 曾以其所有之土地供被告設定抵押權，依兩造所簽訂抵押權設定契約書內之 利息欄內以觀，並未註明兩造間就此擔保權利有約定任何利息，而判斷被告 所稱票面金額四十五萬元之本票係為清償一百萬元及一百四十萬元借款所生 利息而簽發云云為不可採，並以被告無法證明該票面金額四十五萬元本票係 原告所簽發或授權訴外人周先財簽發，而判決被告所執有前開票面金額四十 五萬元本票債權不存在，本院九十年度執字第一一五五一號強制執行程序應 予撤銷確定在案等情，業據本院調閱前開案卷查核屬實，是系爭抵押權係為 擔保系爭一百萬元本票債權所設定一節，為前開事件訴訟標的外之重要爭點 ，此爭點既經兩造於前開確認本票債權不存在之訴辯論，並經法院於判決理 由中為前開判斷，核前開判斷並無顯然違背法令之情事，原告復未提出足以 推翻原判斷之新訴訟資料，則揆諸前開裁判意旨，於同一當事人就該重要爭 點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係， 皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是原告於 本件再行主張系爭抵押權未經兩造合意所設定云云，亦不足採。 ２、又經本院調閱系爭抵押權設定申請書等資料後，原告就前開抵押設定契約書 上印鑑章之真正並不爭執，復經代辦系爭抵押權設定登記之代書林俊宏到庭 證稱：「是原告的兒子周先財與被告到我事務所來，表示要辦理設定，我看 到不動產名義是原告的，周先財有告訴我，甲○有同意，當日周先財有帶原 告的身分證、印章、印鑑證明、土地謄本、建物謄本，周先財說因為他缺錢 ，所以甲○同意設定抵押．．他們說借一百萬元，設定一百二十萬元，借一 百萬元部分是以不動產設定，我有告訴被告借錢給原告時，要要求原告簽本 票並蓋指印，辦完設定後，只有被告拿本票來，我看到有寫一百萬元，並有 蓋指印」等語屬實（參本院九十一年十二月二十五日言詞辯論筆錄），按原 告既自承前開設定申請書上印鑑章之真正，復未就前開印鑑章是否經他人盜 蓋一事有所主張及舉證證明，堪認系爭抵押權確係經其同意而將所需文件交 由訴外人周先財辦理所設定，其空言否認有設定系爭抵押權之意思表示云云 ，顯不足採。又原告以證人林俊宏係證稱辦完系爭抵押權後被告才拿系爭本 票給證人看為由，主張系爭抵押權設定登記時，尚未簽發系爭本票云云，惟 觀諸前開證人之證詞，僅係證人個人目睹系爭本票之時點，並非原告簽發系 爭本票之時間，自無從為有利於原告之認定。
（三）再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記 內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他， 自應審究某甲對某丙是否負有債務，而應否准許塗銷登記之判斷，七十年度 第十八次民事庭會議決議（三）可資參照。查系爭抵押權既登記原告為債務 人，則揆諸前開決議內容，自應審究原告對被告是否負有債務。本件系爭一 百萬元本票係經原告按捺指印簽發，並由原告提供系爭土地設定系爭抵押權 等情，已如前述，原告復自承：其縱使曾在系爭本票按捺指印，系爭本票亦
係由訴外人周先財交予被告等語（參本院九十二年二月十二日言詞辯論筆錄 ），堪認兩造就系爭本票非直接前後手關係，則基於票據無因性之法理，原 告自不得執訴外人周先財與被告間之事由對抗被告，且應就系爭本票負發票 人之責，原告主張被告應就曾交付借款一百萬元予原告一節負舉證之責，實 屬無據。又縱使系爭抵押權所登記之權利價值一百二十萬元與系爭本票一百 萬元金額不符，惟此僅係被告就超過一百萬元本票債權以外之債權得否行使 抵押權之問題，並非就系爭一百萬元本票債權部分亦不得實行抵押權，是系 爭抵押權並不因權利價值登記金額與系爭本票金額不符而得遽以認定其所擔 保之抵押債權不存在。
（四）又按最高法院六十六年臺上字第一○九七號判例意旨，最高限額抵押權，如 定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為 抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權 擔保之範圍內。惟此判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限 額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義 。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保 債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵 押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登 記，在法律上原不具任何意義（參見最高法院八十七年台上字第七二七號裁 判）。是系爭抵押權雖登記存續期間自八十六年六月三日至八十七年六月三 日，惟揆諸前開裁判意旨，該存續期間之記載並不具任何意義，縱與系爭本 票因未記載到期日，依票據法第一百二十條第二項規定，視為見票即付之清 償期不符，亦不得據此認定系爭本票非系爭抵押權所擔保之債權。又原告雖 主張清償期為八十七年六月三日，惟此應係其與訴外人周先財間就一百萬元 借貸關係之約定，雖無拘束原告之效力，惟亦不得因原告為前開主張，而認 定系爭本票非系爭抵押權所擔保之債權。 （五）末按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給 付請求權，經時效消滅者不適用之。民法第一百四十五條定有明文。又以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第八百八十條亦有明文 。查，原告雖主張系爭本票已於八十九年五月三十一日因罹於時效而消滅云 云，惟被告於九十年十一月二十九日聲請本院以九十年度執字第二五九０七 號就系爭土地強制執行時，系爭抵押權尚未逾五年除斥期間而消滅，是原告 主張因系爭本票債權罹於時效而不得實行系爭抵押權云云，自不足採。至於 原告主張系爭本票利息部分因罹於時效不得請求云云，乃係將來強制執行後 得否列入債權分配之問題，與被告是否得行使系爭抵押權無涉，附此敘明。四、從而，原告以系爭本票非其簽發，系爭抵押權非經兩造合意所設定，及系爭本票 債權非系爭抵押權所擔保之債權，請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並請 求被告協同向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記，為無理由，其請求撤銷本院九 十年度執字第二五九０七號強制執行程序，亦為無理由，均應駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B法 官 林育幟
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日~B法院書記官 黃淑櫻