臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第二二二八號
原 告 丙○○
訴訟代理人 林慶雲律師
侯勝昌律師
許瑜容律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
莊美貴律師
凃嘉益律師
右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百六十七萬元，暨其中一百三十萬
元部分自民國（下同）九十年五月十五日起，其餘二百三十七萬元部分自起
訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願意
供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告（本名蔡善，現改名為丙○○）與被告曾於九十年三月廿五日，就
被告所有之門牌號碼為台南縣永康市○○路一○五二號建物（以下簡稱
系爭建物）及其基地即坐落永康市○○段二八號土地（以下簡稱系爭土
地）簽訂買賣契約，詎系爭建物由於並未取得其建造執照及使用執照，
致不能依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記，依據系爭買賣契約
書第三條之約定，出賣人即被告本應負有將系爭買賣不動產所有權移轉
登記予被告之義務，惟因系爭建物全部不能辦理建物所有權第一次登記
，則被告自無法移轉系爭建物所有權予原告，縱使被告嗣曾將建號16-1
建物辦理贈與其妻之所有權移轉登記，然此乃利用地政機關不知原登記
舊建物業已滅失所為之違法不實登記，根本不生效力，從而，系爭建物
不得沿用拆除前舊建物之登記而辦理所有權移轉登記至明，且此為原告
於簽訂契約時所不知，又被告於興建系爭建物時，未依法申請建造執照
，顯係可歸責於被告之事由致給付不能。按債權人於有民法第二百二十
六條之情形時（即因可歸責於債務人之事由致給付不能者），得解除其
契約；契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給
付應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，
民法第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款定有明文。系爭建物
無法移轉所有權，既係因可歸責於被告之事由，致給付不能，原告乃委
發律師函，解除系爭買賣契約，從而，系爭買賣契約自已合法解除，而
原告於九十年五月十四日以前，已經陸續給付被告買賣價金八十萬元、
五十萬元，合計一百三十萬元，是依上揭規定，原告自得請求被告返還
受領之金錢及附加自被告受領時起之利息。
（二）次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；當事人得約定債務人於債
務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不
履行而生損害之賠償總額，亦為民法第二百六十條、第二百五十條所明
定。本件系爭買賣契約第十三條已明文約定：甲方（即被告）違反本契
約各條之一者，除退還乙方（即原告）所收款項外，應再支付所收到款
項相等金額之違約金予乙方，茲被告既已違反系爭買賣契約第三條所約
定之買賣標的物所有權移轉之義務，且有給付不能之債務不履行情形，
而原告已支付一百三十萬元價金予被告，均詳如上述，則系爭買賣契約
雖已解除，被告仍應依上揭規定及約定，給付原告所收款項相等金額即
一百三十萬元之違約金。又原告係因誤信被告謊稱系爭建物得以辦理所
有權移轉登記，以致原告於被告交付系爭建物後，即進行修繕裝潢，其
費用金額約為一百餘萬元，此有原告裝潢系爭建物所支出之費用收據在
卷可稽，此項損害金額扣除原告占用系爭建物期間所獲得與租金相當之
利益，被告尚應賠償原告一百萬元之損害。另依系爭買賣契約第十二條
之約定，本件不動產買賣於契約成立後，如承買人向司法機關提出訴訟
時，一切訴訟費及律師費等均由出賣人如數賠償，查本件原告委任林慶
雲律師擔任訴訟代理人，其律師費用為七萬元，有收據乙紙為憑，亦應
由被告如數賠償。故綜上所述，被告應給付原告原受領之價金、違約金
、損害賠償等，合計三百六十七萬元，其中返還受領價金一百三十萬元
部分，並應自被告最後受領日即九十年五月十五日起加給法定遲延利息
，其餘二百三十七萬元部分，則應自本件起訴狀繕本送達翌日起加給法
定遲延利息，原告並願供擔保請准宣告假執行。
（三）就系爭買賣契約之文義而言，被告雖主張依據系爭契約其他特約事項二
所載「本買賣標的原登記建物部分甲方全數新建，承買標的為目前新建
現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」等語，足證原告已知悉所有
權狀所登記之原建物早已不存在，且兩造所買賣之房屋乃新建且未取得
保存登記之建物，並非原登記之建物云云。惟按解釋當事人所立書據之
真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥
字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院十九年上字第
二八號判例著有明文。查系爭不動產原係由被告向台南區中小企業銀行
股份有限公司（下稱台南區中小企銀）貸款新台幣一千五百萬元時，於
八十五年五月九日設定抵押權予台南區中小企銀，嗣因被告未按期清償
貸款，台南區中小企銀將實行抵押權，聲請法院查封系爭不動產，被告
乃急於脫售系爭不動產，以取得較高之價金，遂於九十年三月廿五日與
原告簽訂買賣契約，並約定其台南區中小企銀之貸款及抵押權轉由原告
負擔，為此，原告與台南區中小企銀洽商之結果，該銀行要求原告須再
提供其他二筆土地作為擔保，並另覓保證人，原告亦予同意，由於原告
係認系爭建物既經銀行徵信，並辦理抵押權設定登記在案，其與系爭土
地之合併價值可貸得一千五百萬元，所以系爭建物應係合法建物，並非
違章建築，得以辦理所有權移轉登記，始願意以上述高價購買之，原告
若明知系爭建物均係新建之違章建築，不能取得所有權，且有隨時依法
拆除之虞，豈有可能同意以高達二千四百萬元之價金承購系爭不動產？
遑論又需再提供二筆土地予銀行設定抵押。又原登記建號16、16-1之建
物若早已不存在，不能辦理所有權移轉登記，且為原告於訂約時所明知
，則系爭契約不動產標示欄何須再載明建號16、16-1之建物？再據系爭
買賣契約「其他特約事項」第一項所約定「本買賣標的乙方（即原告）
同意甲方（即被告）先行贈與土地半數、建號16-1部分予配偶，方便辦
理土地增值稅適用自用稅率，甲方保證將來贈與登記完畢後，一併移轉
予乙方，絕無異議」等語，是自其文義觀之，顯見兩造均認系爭建物之
建號16-1部分，其得辦理贈與之所有權移轉登記，並得移轉登記予原告
，應無疑義。且依據一般交易習慣，違章建築之買賣，由於不能辦理所
有權移轉登記，毋庸檢附房屋契稅之繳納收據證明，故通常均未繳納房
屋買賣之契稅，乃系爭買賣契約第六條竟就房屋契稅之負擔亦予明訂，
顯見買賣雙方就建物部分係約定尚及於原已辦理保存登記之建號16、
16-1建物。況上揭其他特約事項二，係載明「承買標的為目前新建現況
全部，『含』全部未保存建物」等語，而「含」則為包括之意，再對照
系爭契約不動產標示建物部分係記載「建號16、16-1門牌永康市○○里
○○路一○五二號，面積『含』未保存建物，共八二九．０八平方公尺
、騎樓七０．三三平方公尺、倉庫三七．六三平方公尺所有權全部」等
語，其契約文字亦用「『含』未保存建物」，在在均表明系爭契約之買
賣建物標的包括建號16、16-1之建物及其他全部未辦保存登記建物，並
非謂全部承買之建物標的均係未辦保存登記之建物。故系爭契約其他特
約事項二所約定：「本買賣標的原登記建物部分甲方（即被告）全數新
建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交屋」等
語，參諸上揭最高法院判例之意旨，應綜觀系爭契約之全文始得其真意
，其所謂之「新建」，應係指原登記建號16、16-1之建物已有修建及增
建，而原登記之建物並未滅失，其增建部分則未辦理保存登記，故契約
中「『含』全部未保存建物」之詞句，並非指系爭建物「全部均未辦理
保存登記」。準此，被告於履行其交屋義務時，即應以其訂約時原登記
建物修建及擴建之現況交屋，而該項約定之目的即在確定被告交屋義務
之範圍，並非指原告同意系爭建物全部均不必辦理所有權移轉登記，則
上揭原本已辦理保存登記之建物，被告本即應依契約第三條約定，辦理
所有權移轉登記予原告。
（四）被告雖主張「系爭房屋之建物因道路擴建而就地興建已近十年，惟因格
於規定無法取得改建變更登記，故沿用舊建物登記，此為既存之事實，
除可簡易知悉查證外，被告為補不動產買賣契約書定型化文字記載之不
足，特於簽約時請代書汪鏡川加記於其他特約事項上，故被告於簽約前
就該瑕疵已盡充分告知之義務」云云，惟查：原告於簽訂系爭契約前，
並未核對系爭建物之登記謄本與建物之現狀是否相符，況且該建物亦經
銀行於八十五年間辦理抵押權設定登記在案，原告乃不疑有詐，至於系
爭建物係就地興建，無法取得改建變更登記一節，原告並不知情，況系
爭契約之「其他特約事項」並未記明系爭建物為無法辦理所有權移轉登
記之違章建築，故原告不知系爭建物均不能辦理所有權移轉登記。又原
告於簽訂系爭契約後，因委辦之代書遲遲未能辦理系爭不動產之所有權
移轉登記，經向代書汪鏡川質詢後，始知系爭建物為原登記舊建物拆除
之後所重建，均係違章建築，則其原登記之舊建物既已拆除滅失，所有
權自隨同消滅，依法系爭建物應另為保存登記，不得沿用舊建物之登記
。
（五）有關被告於訂立系爭買賣契約時，是否知悉原有保存登記之建物已拆除
重建一節，證人即汪鏡川代書係證稱：「（你是否知道所登記的房屋，
現實上早已不存在？）不清楚」、「（當初你將16-1建號的建物，由吳
家興移轉給他配偶時，為何可以辦理登記？）－－－－我是認為雖然有
新建，但是舊有建物涵蓋在新建物之內，所以可以辦理移轉登記」等語
，足見證人在擬定系爭買賣契約時，對於系爭土地上原有保存登記之建
物已經全部拆除重建一節，並不知情，甚且認為原有登記之建物仍然存
在而涵蓋在新建建物內。雖然證人汪鏡川復證稱：「（特約事項二記載
：『本買賣標的原登記建物部分，甲方全數新建』這段話所指為何？）
就是出賣人已經把出賣的建物全部拆掉，重新蓋了一個新的建物」云云
，惟此與上揭證詞不符，且系爭契約訂立後，證人依該契約特約事項一
之約定，將系爭16-1號建物由被告移轉登記予被告之配偶時，證人尚且
認為舊有建物（即原登記建物）仍然存在，始據以辦理所有權移轉登記
，則證人於訂立系爭契約時，儘管有特約事項二之記載，實不可能知悉
原登記建物已遭被告全部拆除重建，又證人在原告訴訟代理人詰問時雖
證稱：「（你寫買賣契約書時，是否認為原舊有建物仍然存在？）我不
清楚是否還存在，但我看到有所有權狀，所以我可以辦理移轉登記，我
推測談論買賣時，雙方都知道舊房屋已經不存在」云云，惟按證人係專
業代書，於兩造談論買賣及書寫系爭買賣契約時，尚且未能於其言談及
契約文字中，覺察到原舊有建物已不存在，是證人據其「推測」所為之
上揭證詞，即已非證人當初在場見聞覺知之情事，不具證據能力，且顯
係證人事後臆測之語，不足採信，故證人不利原告之部分證詞，顯係為
附和被告而為虛妄之陳述。
（六）有關系爭新建建物可否辦理保存登記，是否屬於系爭契約之要素一節，
證人汪鏡川係證稱：「（買受人是否有表示新建的房屋，可否辦理保存
登記，並不重要？）此部分我不清楚，但我只知道承買人很想買這個房
屋，因為買價並不便宜，承買人還是願意買」、「（原告的律師與原告
一同前往你的代書事務所，是否有詢問為何無法辦理系爭建物的移轉登
記？）有提出來，沒聽清楚被告是如何回答，那是九十年九月十九日的
事」等語。按買賣關係之出買人依法本即負有使買受人取得買賣標的所
有權之義務，且於系爭契約中亦未明文排除被告將系爭建物之所有權移
轉登記予原告之義務，況證人既然亦認系爭買賣價金「並不便宜」，則
原告顯不可能以高價購買具有隨時被拆除風險之違章建築，況原告在訂
立契約時，若明知系爭建物無法辦理保存登記及所有權移轉登記，且非
系爭契約之要素，為何於事後還要邀同律師前往證人之代書事務所提出
質疑？又證人汪鏡川依系爭契約特約事項一之約定，辦理建號16-1建物
之贈與登記時，既然尚且認為「雖然有新建，但是舊有建物涵蓋在新建
物內，所以可以辦理移轉登記」，足見擬訂系爭契約之代書就系爭契約
特約事項二之解釋與原告相同，不知原登記建物已全部拆除重建，且認
為原登記建物仍然存而涵蓋在新建建物，由此可知，原告從未免除被告
之出賣人移轉買賣標的物所有權之義務。
（七）有關系爭契約書中其他特約事項二及不動產標示建物部分，其「含」字
之意義，究竟為何？證人汪鏡川就系爭契約其他特約事項二後段之解釋
為：「就是承買人購買目前新建的房屋即全部未保存登記的建物－－－
－」云云，惟嗣經原告訴訟代理人詰問該契約文字「含」之意義是否為
「即」時，竟又證稱：「寫契約都會寫『含』這個字，我沒有仔細去思
考其意義，我不想回答這個問題」云云。惟按「含」之文義，本有大範
圍涵蓋小範圍之意，與「即」不同，乃證人在面對原告訴訟代理人詰問
時，竟稱未思考其義，而不想回答問題云云，顯係強作他解而無法自圓
其說，且嗣在被告訴訟代理人之誘導詢問之下，竟又對「含」字作了附
和之解釋，而且願意回答問題，益見證人作證之心態已有偏頗，且受被
告之誘導，則其不利於原告之證詞，自不可採信。
（八）台南區中小企業銀行之經理及承辦人員吳富裕、洪士哲均僅指證因害怕
兩造的買賣是假的，才要求兩造應辦理公證，以確保其真實性等語，並
未提及原告知悉原有建物已滅失，甚至該銀行經理吳富裕亦證稱：「不
知道有無滅失，因為登記謄本本原有建物仍然存在，並沒有登記滅失」
等語，僅有證人即台南企銀職員張瑞倫曾證稱：「（被告訴訟代理人請
求訊問：兩造去談論過程中，你是否有講到原有建物滅失，所以才提供
法院測量的資料給兩造去辦理公證？）是的，就是這樣」等語，惟查：
１、嗣於原告訴訟代理人質問時，證人張瑞倫則證稱：「（你剛才答覆
中提到你有與兩造說原有建物已經不存在，所以你才會要求辦理公
證時，要用法院測量面積來登記，究竟是對何人說？何時曾對原告
說過？）確實時間我不記得，但言談間，我對兩邊都有提到這件事
」、「（你所謂提到這件事的意思，是指滅失，還是增建？）我那
時是說以目前實際的使用面積」、「（你提到這件事的說法如何？
）兩造都有到現場看過，也都知道實際面積多少，當時鑑價報告出
來，也有測量數據，我有拿給雙方看過，雙方再拿去公證」、「（
究竟說法如何？）就是買方很想買，我就把鑑價報告拿給雙方，他
們都有看」、「（這樣如何得出原有房屋不存在的結論？）雙方一
比較面積就應該知道」、「（也有可能是新的建物涵蓋舊的建物，
你怎麼說舊的建物不存在？）看了就知道」等語（見鈞院九十二年
一月十六日筆錄）。足見證人張瑞倫並未向原告明確告稱原有建物
已滅失，僅提示鑑價報告予兩造，指明目前實際使用面積及測量數
據，並請兩造據以辦理公證而已，其認為雙方一比較面積就應該知
舊的建不存在云云，係出於臆測，本即不具證據能力，更何況原有
建物若有增建，其實際面積自有增加，一般人無從因而得知原有建
物已滅失之情，其臆測亦屬無稽。
２、再者，證人張瑞倫所提示之鈞院八十九年執字第一六七七六號強制
執行卷中之鑑價報告書首頁「建物座落」項下之「四、未辦理產權
登記部分」，乃空白未記載，又雖然該鑑價報告之建物建號為八九
、九○，與原登記建物之建號不同，但據證人張瑞倫之上揭證述，
其提示該鑑價報告時，僅針對建物之實際使用面積及其測量數據向
兩造說明，且當時原告手邊亦無原建物之登記資料，故原告未及注
意，為情理之常。
３、鈞院八十九度執字第一六七七六號強制執行事件，債權人台南區中
小企業銀行於聲請查封拍賣被告所有系爭土地及建號16、16-1號建
物，嗣因發現上開建物已滅失，乃又向鈞院聲請就建物撤銷查封，
另就系爭未辦保存登記之建物聲請查封，再經鈞院函請地政事務所
測量另編建號八九、九十號予以查封並另行鑑價一節，固有該強制
執行卷宗附卷可稽。惟查，原告對於上情，因未曾閱覽上開強制執
行事件之卷宗，被告亦未告知，故均不知情，反而於訂約前，見原
登記建物業經法院查封，且銀行設有抵押權，認為系爭建物係合法
登記之建物而不疑有它。
４、被告另指兩造九十年三月二十五日簽訂之系爭買賣契約及九十年三
月十五日簽訂之買賣公證書上所載房屋面積，確實均與法院之鑑價
資料相符，與原登記建物面積相差六百餘平方公尺，原告應該據此
得知原有建物已全部滅失之事實云云。惟時下於合法登記之建物外
，再行違法增建之情形，屢見不鮮，此為眾所周知之事實，是縱令
建物實際面積遠大於登記面積，一般人均不覺有異。再據上揭公證
之買賣契約所示，並未將新編之建物建號載明，其建號一欄空白，
而嗣所簽訂之系爭契約更將原有建物之建號16、16-1號仍明列其上
，益見原告雖經銀行人員告知建物之面積有異且嗣為買賣契約之公
證，惟仍於訂立系爭買賣契約時，不知原有建物業已滅失。
（九）被告雖辯稱：原告於買賣契約簽訂後，竟遲不提出辦理移轉登記之相關
證件交代書辦理，幾經催促，原告乃以身體健康不佳為由，並請林慶雲
律師出面洽談願以每月十五萬元承租系爭房地，被告拒絕後，不料原告
竟藉口系爭建物無法辦理移轉登記而提起本件訴訟云云。惟查，經傳訊
證人沈麗淑、許永川均證稱：約於九十年六、七月間，因為發現辦理過
戶的時間太久，而且契稅的金額很高，要去問汪代書是什麼原因等語，
另證人吳富裕亦證稱：伊去找原告二次，去問原告為何辦理這麼久（指
被告辦理贈與登記一事）等語，足見系爭買賣契約遲遲未能辦理登記，
係因被告拖延之故，且原告及台南企銀方面均甚為不解，而原告委請律
師出面處理，亦係因被告無法辦理建物移轉登記而接洽解除契約事宜，
此有律師函可稽，並非藉故惡意悔約。綜上所述，依系爭買賣契約，被
告既對系爭建號16、16-1 號建物負有移轉所有權移轉之義務，惟因已
滅失而無法履行，且其未辦保存登記之建物又係違章建築，全數無法辦
理保存登記及所有權移轉登記，原告自得以其給付不能而解除系爭買賣
契約，進而請求被告回復原狀、違約金及損害賠償
三、證據：提出不動產買賣契約書一份、戶籍謄本一份、律師函一份、律師費收
據一份、買賣房屋現場相片一張、裝潢費用估價單七張與收據四張等為證，
並聲請訊問證人沈麗淑、許永川。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，如受不利益判決，並願供擔保請宣告免為假執行。 二、陳述：
（一）本件原告係以被告無法辦理買賣標的物－建物之所有權移轉登記，而認 被告已有給付不能之情形，故主張解除契約，請求被告應返還所受領之 金錢並加計利息及其他損害，合計新台幣三百六十七萬元云云。惟事實 上，系爭建物係因所面臨道路拓寬致舊建物遭拆除，被告乃將之全部改 建，惟因未能趕上政府政策就地合法取得使用執照之時間，故無法辦理 建物所有權之保存登記，且被告曾以原登記房地向台南中小企業銀行辦 理貸款新台幣一千五百萬元，嗣因經濟不景氣之故，被告所營事業不佳 ，故八十九年底因無法繼續繳納貸款利息，系爭房屋土地即遭銀行查封 ，而被告因見拍賣價格遠低於市售買賣價格，故乃自行於系爭建物外張 貼出售之公告，嗣原告自行前來查詢系爭房屋之情況，並多次前往察看 現場房屋及土地情形，且要求被告提供相關資料影本供參考，被告亦將 前向銀行貸款並遭銀行查封等情形全盤向原告詳細說明，原告因對系爭 房地非常喜愛，肯定要購買系爭房地，故兩造乃協同前往台南區中小企 業銀行查詢銀行是否願意撤銷查封讓兩造進行買賣過戶程序？銀行是否 同意將借款人名義變更為原告？以及銀行是否可核准原告繼續以系爭房 地貸款新台幣一千五百萬元之金額？等相關問題，經銀行承辦人員洪士 哲、張瑞倫向主管說明請示後，台南區中小企銀同意撤銷查封讓兩造進 行買賣，亦同意將借款人更換為原告，並同意繼續貸予原告新台幣一千 五萬元之額度，惟要求兩造必須向法院辦理買賣契約公證，並將公證資 料交付銀行存查，且因原登記建物業已全部改建，故要求建物部份必須 據實依現有房屋狀況書寫，以上事實業經證人吳富裕、張瑞倫到庭證述 綦詳，足見原告早已明知原登記之建物並不存在，且兩造所買賣之房屋 即為系爭未辦保存登記之建物。
（二）就系爭所有權狀所登記之建物早已不存在之事實，因原告已多次前來察 看系爭房屋，且於簽定買賣契約（八十九年三月二十五日簽約）之前， 又前往銀行詳細查詢相關問題，並依銀行之要求前往台南地方法院辦理
買賣契約公證之手續（八十九年三月十五日辦理公證），故原告對此事 實早已明知，且亦經深思熟慮後才決定購買系爭建物，未料買賣契約簽 定後，原告竟遲不提出辦理移轉登記之相關證件交代書辦理，幾經催促 ，原告乃以其身體健康情形不佳為由，並請林慶雲律師出面洽談願以每 月十五萬元代價承租系爭房地，惟被告出售系爭房地之目的是希望藉此 將貸款清償完畢，以免一再揹負繳納利息之壓力，故被告仍堅持原告應 履行契約，未料原告竟藉口系爭建物無法辦理移轉登記，而提起本件訴 訟，故原告辯稱於簽訂系爭契約前並未核對系爭建物之登記謄本與建物 之現狀是否相符，對於系爭建係就地興建，無法取得改建變更登記，原 告並不知情等語，實屬無稽。
（三）再由買賣契約其他特約事項第二項記載：「本件買賣標的原登記建物部 份，甲方全數新建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物 ，現況交屋」等語，亦足證明原告早已知所有權狀所登記之原建物早已 不存在，而所買受系爭房屋是新建且未取得保存登記之建物，並非原登 記之建物，此事實亦經證人汪鏡川代書到庭證述：「（法官：特約事項 二記載：『本買賣標的原登記建物部份，甲方全數新建』這段話所指為 何？）就是出賣人已經把出賣的建物全部拆掉，重新蓋了一個新的建物 」、「（法官：下面又記載『承買標的目前新建現況，全部，含全部未 保存建物，現況交屋』這段話所指為何？）就是承買人購買目前新建的 房屋即全部未保存登記的建物，依照目前看到的現況，來交付買賣標的 物，因為買賣雙方目前屋內的冷氣應如何處置。」、「（法官：簽約之 際，買賣雙方是否確實有談到所出售的房屋，已經拆除，目前的現狀， 是完全新建的房屋，而且新建的房屋沒有辦理保存登記？）是的，確實 有談到，否則我怎麼可能寫進契約書內」等語明確，更足證原告於簽定 買賣契約時，早已明知原登記之建物並不存在，故兩造之真意，就建物 部份而言，買賣標的即為系爭未保存登記之建物，實與原登記建物無涉 ，是原告以原登記建物無法辦理移轉登記，而主張給付不能，解除契約 ，並無理由。
（四）再者，證人吳富裕於鈞院證稱：「（法官：以前是否見過在場原、被告 ？）都見過，本件案子是台南企銀北台南分行的授信案，授信給被告吳 家興，當時因為被告乙○○沒有還錢，已經進入強制執行的鑑價程序， 是被告乙○○帶原告丙○○來台南企銀北台南分行找我，說他們已經達 成買賣交易－－－－，詢問買受人買受之後，銀行是否還願意貸款給買 受人，還有詢問銀行是否願意撤銷查封，要還多少錢才願意撤銷查封」 、「大約是民國九十年初的事」、「（被告訴訟代理人請求訊問證人吳 富裕：請鈞院提示公證書，該公證買賣契約內所記載之房屋面積，是否 就是證人要求當事人依現狀測量後加以記載？）確實是如此，是我要求 兩造去測量清楚後，辦理買賣契約公證」、「（問：是否證人拿著法院 執行處測量的成果圖，要求兩造依照該鑑價資料所記載之面積去辦理公 證？）是的」、「（法官：當時兩造都知道這個買賣的土地和房屋，已
經被法院查封，而且測量完畢，已經進行鑑價？）查封他們應該知道」 、「（法官：原告是否知道測量的房屋面積，就是如公證書所示的面積 ？）當時是被告乙○○、原告丙○○與一名代書一起過來，我要求兩造 依照法院測量結果去辦公證」等語，另證人張瑞倫亦證稱：「（問：是 否記得九十年初左右，兩造曾經來到北台南分行詢問兩造欲買賣系爭房 屋、土地，查明貸款的金額及詢問所辦事項？）有這回事，但應該是八 十九年底的事，因為被告乙○○是我們銀行的債務人，八十九年十一月 間，當時他的房屋已經被我們查封，他說有人願意購買他的房屋，來詢 問我們是否能將強制執行程序中斷」、「（問：是否知道原來登記的建 物，是否存在？）我知道原來登記的建物已經不存在了」、「（問：銀 行為何要求要依照法院測量的面積去辦理公證？）因為原有建物已經滅 失，要辦公證時，要有所依據，所以要求依照法院測量的結果來辦公證 」、「（問：兩造去談論過程中，你是否有講到原有建物滅失，所以才 提供法院測量的資料給兩造去辦公證？）是的，就是這樣」、「（原告 訴訟代理人問：你剛才答覆中提到你有與兩造說原有建物已經不存在， 所以你才會要求辦理公證時，要用法院測量的面積來登記，究竟是對何 人說？何時曾對原告說過？）確實時間我不記得，但言談間，我對兩造 都有提到這件事」等語。是綜觀上述證人吳富裕、張瑞倫之供述內容可 知，因原登記建物早已全部拆除而不存在，故兩造前往銀行洽談之時， 銀行人員才要求必須依照法院就系爭未辦保存登記建物之測量結果辦理 買賣契約公證，且洽談過程中，銀行人員確實曾告知原告原登記建物已 不存在，故原告辯稱其不知原登記建物已不存在云云，實不足採。 （五）再參諸鈞院八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件，債權人台南 區中小企業銀行股份有限公司原向法院聲請查封拍賣被告所有系爭永康 市○○段二八號土地及建號16、16-1號建物，嗣因發現上開建物已滅失 ，乃又向法院聲請就建號16、16-1號建物撤銷查封，另就系爭未辦保存 登記之建物為查封，嗣經法院囑託永康地政事務所就系爭未登記之建物 進行測量，並將建物編訂建號為永康市○○段八九、九十號後予以查封 ，並由縱橫不動產鑑定顧問有限公司就建號八九、九十號之建物進行鑑 價，以上事實有鈞院八十九年度執字第一六七七六號強制執行事件卷宗 內之查封筆錄、執行筆錄、塗銷查封登記函、永康地政事務所函、鑑定 報告書等資料可稽。再參諸兩造簽訂之買賣契約書及公證書上所載房屋 面積，確實均與法院之鑑價資料所載面積相同，準此，足見證人吳富裕 、張瑞倫證稱：因為當時已進入鑑價程序，且原有建物已經滅失，於洽 談過程曾告知原有建物已滅失之事，故才提供鑑價資料給兩造，並要求 兩造需依照法院測量的結果來辦公證等語，確屬信而有徵，由此益證原 告確實早已知悉原登記之建物已不存在，且兩造買賣之標的乃系爭未辦 保存登記之建物，與原登記建物無涉。
（六）至於原告所舉證人沈麗淑、許永川雖證稱：「曾陪原告去銀行洽談貸款 事宜，銀行經理只有把原先地主貸款的資料給我，沒有提到建物已經滅
失的問題，經核對原告給我的買賣合約資料，結果完全相符，也有去現 場核對建物，發現完全一樣」云云。惟查：
１、系爭建物之面積將近九百四十平方公尺，而原登記之16、16-1號建 物面積合計僅約三百二十平方公尺，二者相差六百餘平方公尺，明 顯有所不同，乃證人竟稱渠等至現場核對結果完全相符，顯屬無稽 ，渠等所述實已不足採信。
２、證人沈麗淑、許永川二人僅係原告所邀欲擔任其貸款之保證人，並 非本件買賣契約之當事人，故渠等對於兩造所訂買賣契約內容是否 完全明瞭，實不無疑問，此觀證人沈麗淑經詢以：「兩造簽訂九十 年三月二十五日的這份契約書時，你有無在場？」，係答稱：「沒 有在場」，另證人許永川經詢以：「是否知道當初約定過戶的範圍 ？」，係答稱「不清楚」，再詢以：「九十年三月二十五日那份買 賣契約書，雙方簽約時，你是否在場？」、「是否知道雙方後來曾 經去公證過？」，其係答稱「我不在場」、「有聽說，但我沒有去 」等語，足見證人沈麗淑、許永川二人對本件買賣契約之內容並不 瞭解。
３、又證人沈麗淑、許永川二人縱曾陪同原告前往銀行洽談貸款之事， 然因證人等並非買賣契約之當事人，且渠等前往銀行係為瞭解貸款 之情形，故銀行人員僅依渠等之請求將資料交付，未論及原建物滅 失之問題，或有可能，惟此亦僅足證明沈麗淑、許永川與原告前往 銀行時，銀行人員未提到原建物滅失之事，並無法據此即推論原告 不知原建物已滅失。蓋沈麗淑、許永川與原告前往銀行時，被告並 未一同前往（沈麗淑、許永川經詢以：「你與原告去台南中小企銀 找吳經理時，被告有無一同前往？」，渠等均答稱：「沒有」）， 而兩造共同前往銀行洽詢時，沈麗淑、許永川二人並未同行（證人 許永川經詢以：「你是否知道兩造還有共同去台南中小企業銀行過 ？」，係答稱「我不知道」），此觀證人吳富裕稱兩造前往銀行找 伊洽談之時間為「民國九十年初」，而原告帶沈麗淑前去找伊之時 間則為「九十一年五、六月間」，足見沈麗淑、許永川陪原告前往 銀行之時間，與兩造當事人前往銀行之時間，並不相同。而依照前 揭證人吳富裕、張瑞倫所述，渠等係於兩造當事人一同前往銀行洽 詢時，告知原建物已滅失，並提供鑑價資料給兩造，同時要求兩造 需依法院測量結果辦理公證，上述情事證人沈麗淑、許永川二人根 本完全不知情，焉能證明原告不知原登記建物已滅失？準此，證人 沈麗淑、許永川之證詞，並不足資為原告有利之證據。 （七）綜上所述，原告於簽訂買賣契約時，即已明知原登記建物不存在之事實 ，兩造買賣之真意係就改建後未辦保存登記之建物為買賣，被告並依現 況交屋，被告就系爭建物並不負取得保存登記及移轉所有權登記之義務 ，此觀兩造買賣契約即明，故原告起訴為本件之請求，並無理由。 三、證據：提出土地登記謄本一份、建物登記謄本兩份、公證書一份、不動產買
賣契約書一份、執行筆錄節本兩份、塗銷查封登記函一份、台南縣永康地政 事務所未登記建物測量覆函暨測量成果圖一份、不動產鑑定報告書一份等為 證，並聲請訊問證人汪鏡川、吳富裕、洪士哲、張瑞倫。丙、本院依職權調閱本院九十年度公字第二０一六五號公證案卷、本院八十九年度執 字第一六七七六號強制執行案卷。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告（本名蔡善，現改名為丙○○）與被告曾於九十年三月 廿五日，就被告所有系爭門牌號碼為台南縣永康市○○路一○五二號建物及其基 地即系爭坐落永康市○○段二八號土地簽訂買賣契約，依據系爭買賣契約書第三 條之約定，出賣人即被告本應負有將系爭買賣不動產所有權移轉登記予被告之義 務，詎系爭建物由於並未取得其建造執照及使用執照，致不能依土地登記規則辦 理建物所有權第一次登記，則被告自無法移轉系爭建物所有權予原告，且此為原 告於簽訂契約時所不知，又被告於興建系爭建物時，未依法申請建造執照，顯係 可歸責於被告之事由致給付不能，原告業已委發律師函，解除系爭買賣契約，從 而，系爭買賣契約自已合法解除，而原告於九十年五月十四日以前，已經陸續給 付被告買賣價金八十萬元、五十萬元，合計一百三十萬元，則原告自得請求被告 返還受領之金錢及附加自被告受領時起之利息。又本件系爭買賣契約第十三條已 明文約定：甲方（即被告）違反本契約各條之一者，除退還乙方（即原告）所收 款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方，茲被告既已違反系爭買 賣契約第三條所約定之買賣標的物所有權移轉之義務，且有給付不能之債務不履 行情形，而原告已支付一百三十萬元價金予被告，則系爭買賣契約雖已解除，被 告仍應給付原告所收款項相等金額即一百三十萬元之違約金。再原告係因誤信被 告謊稱系爭建物得以辦理所有權移轉登記，以致原告於被告交付系爭建物後，即 進行修繕裝潢，其費用金額約為一百餘萬元，此有原告裝潢系爭建物所支出之費 用收據在卷可稽，此項損害金額扣除原告占用系爭建物期間所獲得與租金相當之 利益，被告尚應賠償原告一百萬元之損害。另依系爭買賣契約第十二條之約定， 本件不動產買賣於契約成立後，如承買人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費及 律師費等均由出賣人如數賠償，本件原告委任林慶雲律師擔任訴訟代理人，其律 師費用為七萬元，有收據乙紙為憑，亦應由被告如數賠償。故綜上所述，被告應 給付原告原受領之價金、違約金、損害賠償等，合計三百六十七萬元，其中返還 受領價金一百三十萬元部分，並應自被告最後受領日即九十年五月十五日起加給 法定遲延利息，其餘二百三十七萬元部分，則應自本件起訴狀繕本送達翌日起加 給法定遲延利息，原告並願供擔保請准宣告假執行等語。二、被告固不否認曾於右揭時地與原告訂立右開買賣契約，且已收受原告所給付之部 分買賣價金一百三十萬元無訛，惟另以：原告早已知悉兩造所買賣之系爭房屋為 未辦保存登記之建物，且明知原登記之舊有建物，業經全部拆除重建為現存之未 辦保存登記建物，兩造買賣之真意即係就改建後未辦保存登記之建物為買賣，被 告並已依現況交屋，被告就系爭建物並不負取得保存登記及移轉所有權登記之義 務，原告藉詞主張解除契約而為本件之請求，並無理由等語，資為抗辯。三、查本件有關原告主張：兩造曾於右揭時地訂立右開買賣契約，由被告出售其所有
系爭門牌號碼為台南縣永康市○○路一○五二號建物及其基地即系爭坐落永康市 ○○段二八號土地予原告，出賣人即被告並已收受原告所給付之部分買賣價金一 百三十萬元等情，業據原告提出不動產買賣契約書一份、戶籍謄本一份為證，且 為被告所不爭，固堪信為真實。惟本件有關原告主張：出賣人即被告本應負有將 系爭建物所有權移轉登記予被告之義務，詎系爭建物由於並未取得其建造執照及 使用執照，致不能依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記，則被告自無法移 轉系爭建物所有權予原告，且此為原告於簽訂契約時所不知，又被告於興建系爭 建物時，未依法申請建造執照，顯係可歸責於被告之事由致給付不能等情，既為 被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：原告是否早已知悉兩造所買 賣之系爭房屋為未辦保存登記之建物，且明知原登記之舊有建物，業經全部拆除 重建為現存之未辦保存登記建物？兩造買賣之真意是否即係就改建後未辦保存登 記之建物為買賣？原告主張解除契約是否有理由？茲分述如下： （一）依據原告所提出且為被告所不爭之系爭買賣契約中，「其他特約事項二」 係另以手寫文字特別加註：「本買賣標的原登記建物部分，甲方（即被告 ）全數新建，承買標的為目前新建現況全部，含全部未保存建物，現況交 屋」等語，此有系爭買賣契約一份在卷可稽，已可窺知兩造就系爭買賣建 物部分，業已明載該「原登記之建物」業經被告「全數」「新建」，而且 本件原告所購買之系爭建物，即係「該新建建物之現況全部」，準此，顯 難認出賣人有蓄意隱瞞所售系爭建物業經「全數」「新建」之情事。 （二）經傳訊證人即擬定該契約文字內容之土地代書汪鏡川，到庭證稱：「（問 ：本件買賣標的物，是一棟未辦理保存登記的房屋？）兩造來我這裡寫契 約書時，有拿出所有權狀有土地建物，在特約事項內有寫明出賣的房屋有 新建過，承買的標的就是目前新建的房屋現況全部，而登記的標的則是以 所有權狀所記載的內容為限，至於未保存登記部分，根本無從登記」、「 （問：你以上所說的出售房屋現況，在簽訂買賣契約書時，買賣雙方是否 都已瞭解？）出賣的房屋是一棟成屋，雙方是看好房屋並且談好價格，才 來我這邊簽訂契約，我在簽約之前有和兩造解釋清楚，他們都知道，我是 根據他們所說的，才寫在契約書上，所以，我認為他們應該都知道，但房 屋的現場我並沒有去看」、「（問：特約事項二記載：『本買賣標的原登 記建物部分，甲方全數新建』這段話所指為何？）就是出賣人已經把出賣 的建物全部拆掉，重新蓋了一個新的建物」、「（問：下面又記載：『承 買標的為目前新建現況，全部，含全部未保存建物，現況交屋』這段話所 指為何？）就是承買人購買目前新建的房屋即全部未保存登記的建物，依 照目前看到的現況，來交付買賣標的物－－－－」、「（問：簽約之際， 買賣雙方是否確實有談到所出售的房屋，已經拆除，目前的現狀，是完全 新建的房屋，而且新建的房屋沒有辦理保存登記？）是的，確實有談到， 否則我怎麼可能寫進契約書內」、「（問：在簽約過程中，買賣雙方有無 提到何人應負責辦理該新建房屋的保存登記？）完全沒有」、「（問：提 示公證書，此份公證書是否銀行要求辦理的？）這是承買人要去辦理貸款 時，台南區中小企業銀行北台南分行經理吳富裕要求要先辦理法院公證，
才願意承辦貸款事項，所以我才去辦理公證事項」、「（問：這份公證書 所登載房屋的面積，為何不寫權狀的面積？）因為出賣人有欠銀行錢，銀 行已經將這間買賣的房屋查封，並且查封後有測量現狀，所以銀行要求依 據法院查封的面積來辦理公證，我才這樣記載－－－－」、「（問：買受 人於辦理公證時，是否已經知道房屋的現況及面積與權狀不同？）知道」 等語綦詳（見本院九十一年十一月二十一日言詞辯論筆錄），核與證人即 原台南中小企銀北台南分行經理吳富裕所證稱：「（問：以前是否見過在 場原、被告？）都見過，本件案子是台南企銀北台南分行的授信案，授信 給被告乙○○，當時因為被告乙○○沒有還錢，已經進入強制執行的鑑價 程序，是被告乙○○帶原告丙○○來台南企銀北台南分行來找我，他們有 拿一份彼此買賣的草約，說他們已經達成買賣交易，是被告乙○○要賣該 筆查封的土地、房屋予原告丙○○，詢問買受人買受之後，銀行是否還願 意貸款給買受人，還有詢問銀行是否願意撤銷查封，要還多少錢才願意撤 銷查封」、「（問：這份公證是否證人要求兩造去辦理買賣契約公證？） 是的，因為執行程序已經進行到了鑑價程序，兩造拿一份草約來，說要買 賣，就要求我們撤銷查封，萬一此買賣不是真的，我們豈不是又要從頭來 過，所以我要求他們去辦理公證，來證明其買賣的真實性」、「（問：原 告是否知道測量的房屋面積，就是如公證書所示的面積？）當時是被告吳 家興、原告丙○○與一名代書一起過來，我要求兩造依照法院測量結果去 辦公證」等語（見本院九十一年十二月二十六日言詞辯論筆錄）相符，復
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