臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度簡上字第67號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 徐志吉
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國106年4月20日106 年
度簡字第802號第一審簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第925
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐志吉犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐志吉明知李長源（所涉賭博罪部分，業經本院以105 年度 簡字第327號判決）以其持用門號0000000000 號行動電話之 LINE通訊軟體，接受不特定賭客下注簽賭六合彩，竟基於在 公眾得出入場所賭博財物之犯意，先後於民國105年2月2 日 、105年2月4 日，以其所持用、申請人為其女友蔡玉燕之門 號0000000000號行動電話之LINE通訊軟體，傳送訊息予李長 源，與李長源約定以香港六合彩每週開出之號碼作為對賭依 據，簽注六合彩港號「二星」之賭注項目，若簽中前開賭注 項目，可贏得下注金額57倍之彩金，反之若未簽中號碼，則 簽注之賭金皆歸李長源所有，以此方式在上開公眾得出入場 所賭博財物，每期下注約新臺幣3,000至4,000元不等，並約 定在彰化縣溪湖鎮某處交付賭金。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之其餘相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據， 惟公訴人及被告均未曾於言詞辯論終結前爭執該等證據之證 據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證
據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力 。
貳、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告徐志吉於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（偵卷第3頁背面至4頁、39頁背面、簡上卷第17頁 背面、21、22頁），核與證人李長源於警詢時之證述（偵卷 第7 頁背面）情節相符，且有員警製作之職務報告書（偵卷 第15頁）、李長源行動電話之通訊錄及LINE通訊軟體畫面翻 拍照片（偵卷第16頁）、門號查詢單明細（偵卷第17頁）等 附卷可稽，足認被告自白與事實相符，本案事證已臻明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為2次犯行，均係犯刑法第266條第1 項前段之賭博 罪。被告所為上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、原審以被告上開各次簽賭下注犯行，本質上具有為營利而反 覆實施之性質，且係於105年2月2日、4日，反覆從事上開賭 博行為，其行為應具有預定多數同種類反覆實行之特質，應 論以集合犯之實質上一罪，固非無見，惟本案能否以集合犯 評價，尚值斟酌。
三、按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預 定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行 犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是 以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向；又刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是，最高法院99年度台上字第5647 號、96年度台上字第172 號判決意旨均可參照。依前揭說明 ，集合犯本應從嚴認定，須該犯罪行為態樣具有職業性、營 業性或收集性等重複特質，否則不宜任意擴張集合犯概念之 適用範圍。在六合彩賭博案件中，組頭係於一定期間內，多 次接受不特定賭客下注簽賭六合彩，且以經營六合彩簽注站 作為謀生賺錢之方式，則其上開犯罪行為態樣，本具有職業 性、營業性之重複特質，應可評價為集合犯；但賭客僅係單 純向組頭簽賭，未必每期都會下注，難認其簽賭犯行有何重
複特質，自不應評價為集合犯而論以實質上一罪。本案被告 先後於105年2月2日、4日，2 次向組頭李長源簽注六合彩， 且分別依據香港六合彩於該年的第14、15期開獎結果（簡上 卷第26頁），作為對賭依據。故被告於105年2月2日第1次簽 注、開獎後，該次賭博犯行即已終了，竟又於105年2月4 日 另起犯意，第2次向李長源簽注，則此2次犯行顯係出於各別 之不同犯意，自屬數罪而應予分論併罰。是檢察官上訴指摘 原判決就被告上述2 次犯行論以集合犯，尚有未洽，為有理 由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告在公眾得出入場所賭博財物，影響社會善良風氣 ，所為實非可取；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及 其簽注金額之危害程度，兼衡被告無固定工作、未婚無子女 之生活狀況，國中畢業之智識程度（簡上卷第22頁背面）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭 知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月 1 日生效施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案自應直接 適用裁判時即修正後之沒收相關規定。被告於警詢時供稱： 我簽賭這2期都輸錢沒有獲利（偵卷第4頁），查賭博本來就 有輸有贏，與莊家對賭之人更常是輸多贏少，本案既無具體 事證，足認被告賭贏賺的錢多過賭輸賠的錢，自難認被告於 本案有何犯罪所得，無從依刑法第38條之1第1項規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7款，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法官 黃玉齡
法 官 黃麗玲
法 官 黃士瑋
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書 記 官 陳文俊
附錄論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金
（業已提高30倍）。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。