臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第294號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 宋侑芸
選任辯護人 鄭敦宇律師
被 告 王照元
指定辯護人 魏辰州律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第2555、2675號、2944號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑玖年陸月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣參佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意 圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表一編號1 至7 、9 至12所示之時間、地點，以附表一編 號1 至7 、9 至12所示之交易方式、金額及數量，販賣第二 級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至7 、9 至12所示之交 易對象共11次。
二、乙○○及甲○○均明知毒品危害防制條例明定甲基安非他命 不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號8 所示之時間、地點，以附 表一編號8 所示之交易方式、金額及數量，販賣第二級毒品 甲基安非他命予庚○○1 次。
三、乙○○明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，並經行政院 衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得持有及轉 讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 105 年5 月底至6 月初間某日，在其位於花蓮縣花蓮市○○ ○街00號住處房間內，轉讓2 公克之禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予丙○○1 次。
四、嗣為警報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向本院聲請對乙 ○○所持用0000000000號行動電話實施通訊監察，並於105 年7 月3 日下午4 時50許為警在花蓮縣花蓮市○○路000 ○ 0 號拘提到案，當場扣得乙○○所提出之其所有供本案販賣 第二級毒品所用之行動電話1 支（含行動電話門號00000000
00號SIM 卡1 張）。
五、案經花蓮縣警察局移送暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽 分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分 別定有明文。
二、查證人即同案共犯甲○○、證人戊○○、庚○○、丙○○於 警詢時之陳述，對被告乙○○而言，屬被告以外之人於審判 外之陳述，且據被告乙○○之辯護人就證據能力部分聲明異 議（見本院卷第63 頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法 第159 條第1 項之規定，渠等於警詢時之陳述，自不得作為 認定被告犯罪之證據。至渠等於偵查中之證述，係向檢察官 所為，且均經渠等具結擔保其真實性，並於本院審理時到庭 接受交互詰問，賦予被告乙○○行使反對詰問權之機會，而 均完足其調查程序，是渠等於偵查中之具結證述，自均得作 為認定被告乙○○犯罪之證據。
三、至就檢察官所提出之各項證據，被告甲○○及其辯護人對證 據能力部分均表示無意見（見本院卷第135 頁），而就本案 以下所引之其他各項證據，均未據檢察官及被告乙○○、甲 ○○及被告2 人之辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力 部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力 顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之 情形，均得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱；而訊據被告乙○ ○固不否認門號0000000000號行動電話為其所持用，且有於 附表一所示之時間，分別約定與戊○○、庚○○、甲○○電 話聯絡後於附表一所示之地點見面，又有於附表一所示之時 間、地點，交付庚○○第二級毒品甲基安非他命，並向其收
取如附表一所示之金錢，另有上揭轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命予丙○○之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品 之犯行，辯稱：伊僅有與戊○○一起施用甲基安非他命，並 未販賣甲基安非他命予戊○○；伊因為可以拿到比較便宜的 毒品，所以伊是向庚○○收錢，然後一起去買，庚○○可能 認為伊有賺錢，但事實上伊是買多少就賣多少；另外，甲○ ○常常去找伊聊天，如果有甲基安非他命，可能會請他用， 但是附表一所示之時間，伊並沒有販賣甲基安非他命予甲○ ○，也沒有請他用云云，惟查：
（一）按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取 得不易，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他 命，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區 辨，此為本院辦理相類案件，職務上已知之事實，是證人 如有以「安非他命」稱之者，實係指第二級毒品甲基安非 他命，先予說明。證人戊○○於偵查中具結證稱：伊於10 5 年5 月12日下午5 時59分許至同日晚間8 時47分許，先 以門號0000000000號行動電話打電話予被告乙○○，問他 是否在家裡，後來伊從彩虹夜市東大門那邊搭計程車至美 崙浸信會附近，伊到之後被告乙○○下來開門，伊到2 樓 ，給被告乙○○新臺幣（下同）1,000 元，被告乙○○給 伊1 小包安非他命，伊拿到就直接離開；伊於同月27日下 午6 時21分許至同日下午6 時48分許，伊持同事陳明雄00 00000000號行動電話撥予被告乙○○，之後伊騎機車去美 崙被告乙○○住處，也是上2 樓被告乙○○寢室，向其購 買1,000 元1 小包的安非他命，被告乙○○怕伊帶人過去 ，因為他不想讓人知道，所以才會說「你一個人來就可以 」等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度他字第 575 號偵查卷第13至14 頁）；其於本院審理時先稱：伊於105 年間並不算有向被告乙○○購買毒品，是伊與被告乙○○ 一起購買，伊於105 年5 月12日與被告乙○○聯絡，係下 班後伊去逛夜市，順便問被告乙○○要不要買麵過去給他 吃，伊去被告乙○○家後，被告乙○○有提供他的甲基安 非他命予伊施用，伊並沒有付錢予被告乙○○等語（見本 院卷第189 至190 頁），後又改稱：伊105 年5 月12日有 給被告乙○○1,000 元，伊2 、3 天後才拿到安非他命等 語（見本院卷第191 頁），另稱：105 年5 月27日伊用同 事電話打給被告乙○○，被告乙○○說他弟弟在樓上，伊 有過去，但沒有拿到安非他命，被告乙○○有請伊施用安 非他命，伊沒有給被告乙○○1,000 元等語（見本院卷第 191 頁）。其於偵查及本院審理時證述不一，且於本院審
理時，又就其與被告乙○○電話聯絡後見面，有無交付被 告乙○○購買毒品之價金及有無共同施用甲基安非他命之 情節，仍不能有一致之說詞，而其於本院審理時陳稱：伊 偵查當時要想很久，伊在監執行時一直在想是什麼事情， 現在想得比較清楚云云，考量本院審理時已距離上揭時間 達1 年以上，其稱本院審理時記憶較清晰，顯未符情理。（二）其次，被告乙○○於準備程序時辯稱：當時係要請戊○○ 幫忙買麵，買兩碗係因為伊不知道戊○○吃過了沒，如果 他不餓，伊就留著自己吃云云。而證人戊○○於本院審理 時則稱：被告乙○○叫伊買兩碗麵，他跟他弟弟的，那時 伊在彩虹夜市，伊跟被告乙○○說1 碗，係因伊沒有帶很 多錢云云。然依附表二編號2 之通訊監察譯文所示，固為 被告乙○○主動要求證人戊○○幫伊買2 碗麵，但被告乙 ○○突然表示：「我是說：二碗麵。二碗嗎？我是說二碗 嗎？」等語，證人戊○○先答稱：「都可以」等語，又稱 「一個、一個，一碗」等語，若係如被告乙○○之上開辯 詞及證人戊○○於本院審理時之證述，係被告乙○○請證 人戊○○幫忙買麵，卻又詢問證人戊○○是否為2 碗麵， 並由證人戊○○決定1 碗麵，其對話即顯不自然，渠等所 述，難以採憑。反與證人戊○○於偵查中所述，係向被告 乙○○購買甲基安非他命1 小包之情節較為相符，足見該 等對話係被告乙○○向證人戊○○確定購買毒品數量之暗 語。再者，就附表二編號3 、7 、8 之通訊監察譯文所示 ，被告乙○○與證人戊○○約定見面前，被告乙○○有表 示要確定其弟弟是否在家，並要求證人戊○○一個人前往 ，此與證人戊○○於偵查中所證述被告乙○○不想讓人知 道其有販賣毒品之說法吻合。是證人戊○○於本院審理時 所為前後矛盾、與卷內其他事證不符之證述，顯係迴護被 告乙○○之詞，並不足採。
（三）此外，被告乙○○於105 年7 月28日偵查中即坦承上揭販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見臺灣花蓮地方法院 檢察署105 年度偵字第2555號偵查卷第40頁），而其於本 院審理時僅稱：因為伊突然被羈押，才會在最後一次偵訊 時全部認罪，只想趕快出來，伊真的很害怕云云（見本院 卷第194 頁背面），然依被告乙○○所述，其為求免予羈 押，竟坦承最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，此說法 並不能合理認為其自白係違反其自由意志，復被告乙○○ 亦未主張檢察官訊問時有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事，而自該 次被告之偵訊筆錄以觀，亦未見有此情形，是其於偵查中
之自白應係出於自由意志，且與上開證人戊○○於偵查中 之證述及通訊監察譯文所示相符，是以，被告乙○○有於 附表一編號1 、2 所示之時間、地點與戊○○交易第二級 毒品甲基安非他命共2 次之事實，首堪認定。
（四）證人庚○○於偵查中證述：0000000000是伊的電話，0000 000000是民宿的電話，伊有使用這2 支與被告乙○○0000 000000號電話聯絡，其中附表三編號1 至4 所示通話，係 伊與被告乙○○聯絡買賣安非他命，後來伊先在花蓮縣花 蓮市荳蘭橋的「統一超商」等被告乙○○，後來就改到花 蓮縣花蓮市宜家國宅附近，也是花蓮縣花蓮市○○○街00 0 號別宿那裡，被告乙○○給伊1 公克多的安非他命，伊 給被告乙○○3,000 元；附表三編號5 至7 所示通話，係 伊與被告乙○○約在宜家國宅附近，也是德安六街111 號 別墅那裡，被告乙○○給伊2 公克的安非他命，伊給被告 乙○○5,000 元，被告乙○○要將毒品放進菸盒裡拿給伊 ，伊的錢也是放在菸盒裡拿給他，「看限時」係指LINE的 限時訊息；附表三編號8 、9 所示通話，係伊與被告乙○ ○約在德安六街111 號別墅前面，被告乙○○給伊1 公克 多的安非他命，伊給被告乙○○3,000 元；附表三編號10 至12所示通話，係伊與被告乙○○約在宜家國宅附近，也 是德安六街111 號別墅附近，被告乙○○給伊不到1 公克 的安非他命，伊給被告乙○○2,000 元；附表三編號13、 14所示通話，係伊與被告乙○○約在德安六街111 號別墅 附近，被告乙○○給伊2 公克安非他命，伊給被告乙○○ 5,000 元，「我跟你講如果3 個你可以加」係問如果伊向 被告乙○○買3 公克的話，被告乙○○可以加多少錢跟多 少量，被告乙○○回答「都有、都有」意指貨源充足；附 表三編號15所示通話，係被告乙○○跟伊說105 年7 月1 日要去執行觀察、勒戒，問伊在他進去前要不要先買安非 他命囤貨，他說可以向他買1 萬3,000 元，要分3 次交易 ，分別是105 年6 月13日在德安六街，伊給被告乙○○3, 000 元，同月18日晚上9 點過後，有一位約170 公分高的 壯男騎機車至花蓮市德安六街，給伊一個菸盒，裡面裝有 安非他命，伊給該男裝有現金5,000 元的菸盒，第三次交 易係同月22日，如附表三編號19至22所示之通話後，被告 乙○○送安非他命到德安六街，伊給被告乙○○現金5,00 0 元，被告乙○○給伊1 包安非他命，一樣都是放在菸盒 裡等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度他字第 575 號他字卷第46至47頁、同上偵字偵查卷第65頁、第65頁背 面）；其於本院審理時則證稱：伊於105 年5 月、6 月間
在「小王子民宿」當管家，伊與被告乙○○見面就是要交 易毒品，伊與被告沒有合購關係，係單純向被告乙○○買 ，都是伊給被告乙○○錢的同時，被告乙○○給伊毒品， 伊沒有跟被告乙○○合購過毒品，伊也不清楚毒品行情多 少，每次交易金額都是被告乙○○決定，附表三編號13之 通話中，伊問被告乙○○「你現在狀況」，係問被告身上 有沒有毒品等語（見本院卷第184 至188 頁）。則被告乙 ○○於本院準備程序中，雖不否認有於附表一編號3 至9 所示之時間、地點與證人庚○○約定見面，並有交付毒品 予證人庚○○，並向庚○○收取金錢之事實，但以前詞置 辯。惟證人庚○○已明白證稱與被告乙○○並非合購關係 ，且自附表三編號13之通訊監察譯文中顯示，證人庚○○ 實有向被告乙○○探詢能購買之數量，復於附表三編號15 所示之通訊監察譯文所呈，被告乙○○猶有要求證人庚○ ○再多加一點，而有推銷之情形，顯然被告乙○○並非與 證人庚○○合資購買毒品，此外，附表一編號8 所示之時 間、地點，係由被告甲○○交付毒品予庚○○，並由被告 甲○○收取5,000元，被告甲○○因此而獲取現金300元之 報酬等情，業據被告甲○○供陳綦詳，復有附表四編號17 、18所示之通訊監察譯文可資佐證，足證被告乙○○與庚 ○○並非合購毒品甚明。再參諸被告乙○○於105年7月28 日偵查中，亦已坦承有於附表一編號3至9所示之時間、地 點，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○。從而，足認 被告乙○○有於附表一編號3至9所示之時間、地點，分別 與庚○○交易第二級毒品甲基安非他命共7次之事實，亦 堪認定。
（五）證人即同案共犯甲○○於偵查中則具結證述：伊行動電話 係0000000000，被告乙○○電話係0953開頭，附表四編號 1 至6 所示之通話，係伊跟被告乙○○接洽要買安非他命 ，伊說「你要幫我兩片」，係指伊要2 公克的安非他命， 伊與被告乙○○在105 年5 月9 日晚間10時4 分許，在花 蓮縣吉安鄉太昌路「洄瀾電視台」附近交易，那時伊騎機 車，被告乙○○與伊走逆向，故伊提到「我看到你，你跟 我相閃車」，當天伊以2,000 元向被告乙○○買了2 包安 非他命；附表四編號7 至12所示之通話後，伊騎機車到被 告乙○○位於美崙浸信會附近住處，伊以2,000 元向被告 乙○○購買安非他命，但被告乙○○東西不夠，只給伊1 包，伊給被告乙○○2,000 元；附表四編號13至16所示之 通話後，伊騎機車到被告乙○○上開住處，以1,000 元向 被告乙○○購買安非他命1 包等語（見同上偵字偵查卷第
32至33頁）；而其於本院審理時，雖先以：附表四所示之 通話沒有印象，當日應無交易毒品云云，然經提示其於偵 查中之證述後：伊稱確實有於附表一編號9 至12所示之時 間向被告乙○○購買安非他命，「你要幫我兩片喔」係指 伊要2 個毒品，「好看的蠟筆喔」是伊隨便說的等語（見 本院卷第195 至196 頁）。再以，被告乙○○於105 年 7 月28日偵查中，亦已坦承有於附表一編號9 至12所示之時 間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○。則被 告乙○○有於附表一編號9 至12所示之時間、地點，分別 與甲○○交易第二級毒品甲基安非他命共3 次之事實，亦 堪認定。
（六）另關於被告乙○○上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出 價格之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險 之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機 動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳 冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未 確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。復參以被告乙○○與證人庚○ ○如附表三編號15之通訊監察譯文所示，被告乙○○猶有 向證人庚○○推銷毒品，益徵被告乙○○為上揭販賣第二 級毒品犯行，確有圖利之意圖。準此，被告於附表一所示 時間，以附表一所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命 予附表一所示之人，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。（七）至被告乙○○有於上揭時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基 安非他命予丙○○乙節，據證人丙○○於偵查中證述明確 （見同上他字偵查卷第27頁）。此外，就被告2 人上揭販 賣第二級毒品之事實，復有本院105 年度聲監字第92號、 105 年度聲監續字第69號、105 年度聲監續字第81號通訊 監察譯文暨其附表、通訊監察譯文、花蓮縣警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見花蓮縣警察 局花警刑字第1050019808號刑案偵查卷第5 至14、21至25 、29至33、36至38、41至45頁）。而被告乙○○雖稱請傳
喚證人己○○欲證明其未轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非 他命予丙○○，惟經本院傳喚未到庭，且被告乙○○已坦 承本案轉讓禁藥部分犯行，並當庭捨棄傳喚證人（見本院 卷第223 頁），本院認無再行傳喚調查之必要，併予指明 。
（八）綜上，被告乙○○前開所辯，顯示卸責之詞，並無足採， 足認被告甲○○於偵查及審理中之自白、被告乙○○於偵 查中之自白，均與事實相符，本案事證明確，被告乙○○ 販賣第二級毒品及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯行、被告甲○○販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應 予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而安非他 命類藥品（包括甲基安非他命）並經行政院衛生署（現改 制為行政院衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第5976 27號函公告禁止使用在案，應列入藥事法第22條第1 項第 1 款之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，不得非法轉讓。是行為 人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防 制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，另構成 藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應 依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金」。93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品安非他命達 淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之 一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭 毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依 重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、100 年度 台上字第647 號、101 年度台上字第292 號判決意旨參照 ）。查被告乙○○上揭轉讓第二級毒品甲基安非他命予成 年人丙○○，其純質淨重未逾10公克以上，則被告乙○○ 於上揭時、地轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，應依 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。
（二）是核被告乙○○如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例
第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告乙○○如事實欄 第三項所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被 告甲○○如附表一編號8 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人就附表一編號 8 所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人 販賣第二級毒品甲基安非他命及被告乙○○轉讓禁藥即第 二級甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，各為其後販賣第二級毒品及轉讓禁藥之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○上揭各次販賣第二 級毒品及各次轉讓禁藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
（三）按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係 不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類 ，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘 行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用 毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯 罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院 103 年度台上第3383號判決意旨參照）。查被告甲○○就 本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審判時均自白 犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 。而被告乙○○於本院審理時否認有被訴為如附表一編號 1 、2 所示販賣毒品予戊○○之行為，就被訴如附表一編 號3 至9 販賣予庚○○及附表一編號10至12販賣予甲○○ ，被告乙○○供稱係合資購買，揆諸前揭說明，均不得認 已就附表一所示各次販賣毒品為自白，是無從依上開規定 減輕其刑。至其雖於偵查及審判中均自白上揭轉讓禁藥予 丙○○之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查 及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上 字第4426號判決意旨參照），併予指明。
（四）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即
有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被 告甲○○販賣第二級毒品犯行，其參與販賣次數僅1 次， 且販賣對象單一、數量非鉅，犯罪情節尚屬輕微，核與大 量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，又衡酌被告甲 ○○為賺取300 元之車馬費，分擔被告乙○○販賣毒品中 代被告乙○○交付毒品及收取對價之工作，以其參與之程 度及情節，若處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，縱得依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，依社會一般觀 念猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕， 若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其 刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。至被告 乙○○以販賣第二級毒品甲基安非他命，縱獲利非鉅，但 實已危害社會及國人健康甚重，客觀上難認被告乙○○本 案販賣毒品有何足以引起一般人同情之緣由，又其本案販 賣第二級毒品之對象3 人，次數共計達12次，情節並非輕 微，難認被告乙○○有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低 度刑仍嫌過重，而有傷一般國民對於法律情感之情形，無 適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人無視法制禁令， 販賣及轉讓毒品予他人，助長毒品流通，不僅殘害他人身 心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風 俗所生危害程度非輕，另被告乙○○猶否認犯行，犯後態 度不佳；被告甲○○已知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡 被告2 人各次販賣毒品及轉讓毒品之數量及金額，暨被告 乙○○自述為大學肄業之智識程度、從事網拍代購、家庭 經濟狀況尚可；被告甲○○自述高職畢業之智識程度、家 庭經濟狀況尚可（見本院卷第232 頁背面）等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所處不得易服 社會勞動之罪部分定其應執行刑之折算標準，以示懲儆。三、沒收部分：
（一）本案被告2 人行為後，刑法第2 條第2 項規定修正為：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。 而該規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行 為可罰性要件之變更，故如有涉及沒收之問題，應逕依修 正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法 ，毋庸為新舊法比較。
（二）又按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之 實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構
成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為 ，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因 非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負 共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於 責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（ 最高法院101 年度台上字第4554號判決意旨參照）；又共 同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃 因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之 物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒 收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台 上字第4003號判決意旨參照）。再按沒收兼具刑罰與保安 處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基 本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪 行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所 得之分配懸殊，分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全 部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無 異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪 ，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度台上字第2521號判決意旨參照）。
（三）查本件扣案之行動電話1 支（含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張）為被告乙○○所有一節，經其自承屬實， 而該行動電話，為被告供本案附表一所示販賣第二級毒品 使用等節，經證人戊○○、庚○○及甲○○指證明確，復 有上述通訊監察譯文足憑，是上開行動電話，於被告販賣 第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告乙○○上揭各次販賣第二級毒品所處罪刑主文 項下宣告沒收，就附表一編號8 所示共同販賣第二級毒品 部分，則本於前述責任共同原則，於被告2 人所處罪刑主 文項下均宣告沒收。至被告甲○○供附表一編號8 所示之 共同販賣第二級毒品犯行所用之行動電話（含行動電話門 號0000000000號SIM 卡1 張）則未據扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人附表一編號8 所示共同販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸刑法規定 ，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。
（四）被告乙○○本案販賣第二級毒品之犯罪所得，亦未據扣案 ，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於各次 販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告甲○
○所為附表一編號8 所示共同販賣第二級毒品部分，被告 乙○○於偵查中陳稱：伊記得有請庚○○給被告甲○○30 0 元作為計程車錢等語（見同上偵字偵查卷第40頁），被 告甲○○亦自承有收取300 元無誤（見同上他字偵查卷第 33頁），是就被告甲○○所犯共同販賣第二級毒品犯行所 處罪刑，併予宣告沒收未扣案之犯罪所得300 元，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官羅國榮到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 王國耀
法 官 黃柏憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書記官 汪郁棨
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬──────────────┐
│編│交易對象及│交易時間│交易地點│交易金額│主文 │
│號│方式 │ │ │及數量 │ │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│1 │戊○○使用│105 年5 │被告宋侑│以1,000 │乙○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │門號098114│月12日晚│芸位於花│元販賣甲│徒刑柒年陸月。扣案之行動電話│
│ │1292號行動│間8 時47│蓮縣花蓮│基安非他│壹支（含行動電話門號○九五三│
│ │電話與被告│分許後未│市民享八│命1 包 │五九三二○六號SIM 卡壹張）沒│
│ │乙○○所持│久 │街61號住│ │收之。未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │用門號0953│ │處 │ │壹仟元沒收之，於全部或一部不│
│ │593206行動│ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │電話聯絡 │ │ │ │其價額。 │
├─┼─────┼────┼────┼────┼──────────────┤
│2 │戊○○使用│105 年5 │被告宋侑│以1,000 │乙○○販賣第二級毒品，處有期│
│ │門號097428│月27日下│芸位於花│元販賣甲│徒刑柒年陸月。扣案之行動電話│
│ │7076、0981│午6 時48│蓮縣花蓮│基安非他│壹支（含行動電話門號○九五三│
│ │141292號行│分許後未│市民享八│命1 包 │五九三二○六號SIM 卡壹張）沒│
│ │動電話與被│久 │街61號住│ │收之。未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │告乙○○所│ │處 │ │壹仟元沒收之，於全部或一部不│
│ │持用門號09│ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │00000000行│ │ │ │其價額。 │