臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第二００一號
原 告 世華聯合商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
丁○○
被 告 己○○
兼訴訟代理人 戊○○
被 告 庚○○
右當事人間撤銷贈與契約等事件，本院判決如左：
主 文
被告戊○○與己○○間於民國九十年九月十二日就如附表所示土地所為之贈與行為，
及民國九十年九月十四日之所有權移轉行為，應予撤銷。
被告己○○應將如附表所示土地於民國九十年九月十四日以在雲林縣斗六地政事務所
以贈與為原因之所有權移轉登記應予撤銷。
確認被告己○○於民國九十年十一月八日在如附表所示土地為被告庚○○所設定債權
額新台幣伍佰萬元之抵押債權不存在。
前項所為債權額新台幣伍佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣訴外人金侑工業股份有限公司（下稱金侑公司）於八十六年五月十二日 邀同訴外人李文鴻、黃秀香及被告戊○○為連帶保證人簽具本票及約定書 向原告借款新台幣（下同）六千萬元，借款期限七年，本息如有遲延，逾 期在六個月以內者，按上開利率一成，逾期超過六個月部份，按上開利率 二成計付違約金。依授信約定書第六條之規定，本金或利息如有一部遲延 ，其全部債務即視為到期。金侑公司於借得前開款項後，除償還部分本金 及繳息至九十年六月十一日，餘款迄今未還，尚欠本金五千六百萬元及其 利息、違約金，依授信約定書之約定，全部債務視為到期，李文鴻、黃秀 香及被告戊○○應負連帶償還責任，並經本院判決確認在案。詎被告廖進 輝於九十年九月十四日將其所有如附表所示土地贈與其妻即被告己○○， 以圖逃避債務，案經原告聲請假處分在案。民法第二百四十四條第一項規 定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之， 因被告戊○○與己○○間所為贈與行為係為無償行為，使原告之債權不能 完全受償，其有害於債權甚明。
（二）被告己○○與庚○○間於九十年十一月八日所為之抵押權設定行為，係民 法第八十七條第一項之通謀虛偽意思表示，借貸雙方並無消費借貸之實而 假造消費借貸契約。蓋消費借貸契約係要物契約，即貸與人應將金錢或其
代替物交付予借款人，契約始生效力，並就該債權提供不動產為抵押權設 定登記。其等雖以附表所示土地共同設定第一順位抵押權五百萬元，惟其 並無借貸之真意與實際借貸之行為，其等間係虛偽通謀意思表示，該通謀 虛偽意思表示，應屬無效。再者，以虛偽設定抵押權之方式損害銀行之債 權，亦合於民法第一百八十四條第一項後段規定，故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人之要件，消費借貸雙方（即侵權行為人）依據民法第 二百十三條第一項應負回復原狀之責任。
（三）如附表所示土地設定之權利價值五百萬元抵押權，屬於普通抵押權。因最 高限額抵押權係擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為 擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，將來發生之 債權只須在抵押權存續期間，仍為抵押權效力所及，惟普通抵押權必須先 有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，本件抵押權之債權 發生日係九十年十一月九日，抵押權設定日期為九十年十一月八日，明顯 違背普通抵押權之原意，由此推知係通謀虛偽意思表示，借貸雙方並無消 費借貸之實而虛立消費借貸契約，按消費借貸契約係要物契約，即貸與人 應將金錢或其代替物交付予借款人，契約始生效力，並就該債權提供不動 產為抵押權設定登記。而如附表所示土地業經台灣雲林地方法院拍賣完畢 ，由被告庚○○承受在案。
三、證據：提出本票影本一件、授信約定書影本一件、台灣高等法院台南分院民事 裁定一件、戶籍謄本二件、被告戊○○財產清冊一件、本院九十一年度重訴第 二七一號民事判決影本一件、土地登記謄本二件、放款明細表影本一件、台灣 雲林地院執行處祺民執庚決字第九十一年度執字第二九八六號通知影本二件、 本院九十一年度票字第三二六號裁定影本一件及最高法院民事庭決議影本一件 為證。
乙、被告己○○、戊○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）因被告戊○○現在大陸工作，所以於九十年九月十四日將如附表所示土地 之所有權移轉登記與其妻即被告己○○名下。金侑公司各於同年九月十一 日、十月五日分別支付原告自九十年四月十二日起至五月十二日止之利息 三十九萬三千一百六十七元，及自同年五月十二日起至六月十二日止之利 息三十八萬五千八百九十四萬元。是金侑公司於被告己○○、戊○○間為 贈與行為前後，尚支付原告達七十七萬九千餘元之利息，是渠等間之贈與 屬夫妻間之單純贈與，與原告及金侑公司之債權無關。 （二）被告己○○於九十一年十月五日，向被告庚○○借款五百萬元，並提供如 附表所示土地設定抵押權價值五百萬元，是被告庚○○分別於九十一年十 一月九日計匯款四百七十三萬元與被告己○○，足見其等間確有借貸關係 。因被告己○○無力償還，被告庚○○仍持本票裁定聲請拍賣如附表所示 土地。
三、證據：提出借據一件、匯款單二件、存摺明細表一件、本院九十一年度票字第
三二六號裁定一件及確定證明書（均為影本）一件為證。丙、被告庚○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告己○○於九十一年十月五日向被告庚○○借款五百萬元，並提供如 附表所示土地設定抵押權價值五百萬元，是被告庚○○分別於九十一年十一月 九日計匯款四百七十三萬元與被告己○○，足見其等間確有借貸關係。因被告 己○○於九十年十二月二十六日無力償還借款，被告庚○○仍持本票裁定聲請 拍賣如附表所示土地。
三、證據：提出借據一件、匯款單二件、存摺明細表一件、本院九十一年度票字第 三二六號裁定一件及確定證明書一件（均為影本）為證。丁、本院依職權調閱台灣雲林地方法院九十一年度執字第二九八六號給付票款之執行 卷宗。暨函聯邦商業銀行股份有限公司台中分行，查明被告庚○○有無匯款四百 七十三萬元與被告己○○帳戶000000000000，及檢送九十年十一月 九日迄今之對帳明細表過院參辦。
理 由
一、原告起訴主張金侑公司於八十六年五月十二日邀同訴外人李文鴻、黃秀香及被告 戊○○為連帶保證人向原告借款六千萬元，借款期限七年，金侑公司僅償還部分 本金及繳息至九十年六月十一日，餘款迄今未還，尚欠本金五千六百萬元及其利 息、違約金，依授信約定書之約定，全部債務視為到期，李文鴻、黃秀香及被告 戊○○應負連帶償還責任，詎被告戊○○於九十年九月十四日將其所有如附表所 示土地贈與其妻即被告己○○。因系爭贈與行為係無償行為，有害原告之債權， 原告爰依民法二百四十四條第一項規定，聲請法院撤銷之。再者，被告己○○與 庚○○間並無消費借貸關係，是其等於九十年十一月八日以如附表所示土地設定 之抵押權行為，係民法第八十七條第一項之通謀虛偽意思表示，其設定抵押權之 意思表示無效。況以虛偽設定抵押權之方式損害銀行之債權，亦合於民法第一百 八十四條第一項後段規定，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之要件， 被告依據民法第二百十三條第一項應負回復原狀之責任等語。被告則以被告戊○ ○雖於九十年九月十四日將如附表所示土地之所有權移轉登記與其妻即被告己○ ○名下。惟金侑公司各於同年九月十一日、十月五日分別支付原告自九十年四月 十二日起至五月十二日止之利息三十九萬三千一百六十七元，及自同年五月十二 日起至六月十二日止之利息三十八萬五千八百九十四萬元。是金侑公司於被告己 ○○、戊○○間為贈與行為前後，尚支付原告達七十七萬九千餘元之利息，是渠 等間之贈與屬夫妻間之單純贈與，與原告及金侑公司之債權無關。而被告己○○ 於九十一年十月五日，向被告庚○○借款五百萬元，並提供如附表所示土地設定 抵押權價值五百萬元，是被告庚○○分別於九十一年十一月九日計匯款四百七十 三萬元與被告己○○，足見其等間確有借貸關係等語置辯。二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二 百四十四條第一項定有明文。原告主張金侑公司於八十六年五月十二日邀同訴外 人李文鴻、黃秀香及被告戊○○為連帶保證人原告借款六千萬元，金侑公司僅給 付部分本金及繳息至九十年六月十一日，尚欠本金五千六百萬元及其利息、違約
金，依授信約定書之約定，全部債務視為到期，詎被告戊○○於九十年九月十四 日將其所有如附表所示土地贈與其妻即被告己○○等事實。業據原告提出本票、 授信約定書、戶籍謄本、放款明細表、本院九十一年度重訴第二七一號民事判決 及土地登記謄本等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。原告另主張被告戊 ○○將其所有如附表所示土地贈與被告己○○，有害及債權者，原告聲請法院撤 銷贈與行為等語。被告抗辯稱金侑公司於被告己○○、戊○○間為贈與行為前後 ，尚支付原告達七十七萬九千餘元之利息，是渠等間之贈與屬夫妻間之單純贈與 ，與原告及金侑公司之債權無關云云。是本院自應審究被告己○○、戊○○間就 如附表所示土地所為之贈與行為是否有害原告對於被告戊○○之系爭借款債權。 經查：
（一）依據原告提出之被告戊○○財產清冊所載，被告戊○○財之財產有如附表所 示之二筆土地、一九九四年份出廠之福特牌車輛一輛、投資中華開發工業銀 行股份有限公司四萬二千元、投資浩鑫股份有限公司投資三萬九千元、投資 仕德福實業股份有限公司一百四十萬元及投資金侑工業股份有限公司十萬元 ，此有該財產清冊附卷可稽，並為被告戊○○財所不爭執。經本院調閱台灣 雲林地方法院九十一年度執字第二九八六號給付票款事件之執行卷宗，得知 如附表所示之土地，其鑑定價格各為三百九十七萬八千元及十三萬八千元。 （二）系爭借款之借款人金侑公司僅給付部分本金及繳息至九十年六月十一日，尚 欠本金五千六百萬元及其利息、違約金，而被告戊○○為系爭借款之連帶保 證人等事實，既如前述。參諸被告戊○○財產清冊所列之財產，其價值不足 清償原告對系爭借款之債權甚明。是被告戊○○將如附表所示之土地所有權 無償贈與被告己○○，系爭贈與行為有害於原告對於被告戊○○之系爭借款 債權，況被告戊○○係將未設定任何抵押權之如附表所示之土地所有權移轉 與被告己○○，此有卷附之土地登記謄本可憑。從而，原告自得行使債權人 之撤銷權，撤銷被告戊○○與己○○間於九十年九月十二日就如附表所示土 地所為之贈與行為及九十年九月十四日之所有權移轉行為。暨被告己○○應 將如附表所示土地於九十年九月十四日以在雲林縣斗六地政事務所以贈與為 原因之所有權移轉登記應予撤銷。以保全系爭借款之債權，於法有據，應予 准許。是被告己○○、戊○○抗辯稱渠等間之贈與屬夫妻間之單純贈與，與 原告及金侑公司之債權無關云云，即不足為憑。三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條 第一項定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清 償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院七十一年台抗字第三０六號著有判 例。原告主張系爭抵押權，屬於普通抵押權，本件抵押權之債權發生日係九十年 十一月九日，抵押權設定日期為九十年十一月八日，明顯違背普通抵押權之原意 ，由此可知通謀虛偽意思表示等語。被告則以被告己○○於九十一年十月五日向 被告庚○○借款五百萬元，是被告庚○○分別於九十一年十一月九日計匯款四百 七十三萬元與被告己○○，足見其等間確有借貸關係云云。是本院自應審究被告 庚○○與被告己○○間於九十年十一月八日在如附表所示土地所設定債權額五百
萬元之抵押債權是否存在。經查：
（一）系爭抵押權屬於普通抵押權，其抵押權設定日期為九十年十一月八日，而被 告庚○○係於九十年十一月九日各匯款三百三十三萬元及一百四十三萬元與 被告己○○等事實，此有附卷之土地登記謄本、匯款單及存摺明細表為證， 復為兩造所不爭執。是系爭抵押權設定之方式，與普通抵押因必先有被擔保 之債權存在，而後成立抵押權設定不同。是縱使被告庚○○曾匯款與被告己 ○○屬實，然該款項為系爭抵押權設定後所為，自與系爭抵押權之設定無關 。
（二）據被告提出之借據所載借款期間為一個月，有借據附卷可憑。參諸土地登記 簿所載之清償日係九十五年十二月三十一日，兩者之清償日顯有不同，是益 徵被告庚○○雖匯款與被告己○○四百七十六萬元，渠等並未約定設定抵押 權。從而，其等雖以附表所示土地設定債權額五百萬元之抵押權，惟此設定 抵押權部分，並無消費借貸之關係，是渠等設定抵押權之行為係虛偽通謀意 思表示，應為無效。
四、按故意以背於善良風俗之方法，加損於他人者，應負損害賠償責任。負損害賠償 責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民 法第一百八十四條第一項後段及第二百十三條第一項分別定有明文。又債權之行 使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部 或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該 第三人請求賠償。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表 示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求 第三人塗銷登記。確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上 之利益，縱使其所確認者為他人間之法律關係，亦得提起。最高法院十八年上字 第二六三三號、七十三年台抗字第四七二號及三十二年上字第三一六五號分別著 有判例。原告主張確認系爭抵押債權不存在及其抵押權設定登記予以塗銷，是本 院自應審究原告有無確認判決之法律上之利益，繼而認定有無塗銷抵押權設定之 請求權。經查：
（一）原告雖行使債權人之撤銷權，撤銷被告戊○○與己○○間就如附表所示土地 之贈與關係，並撤銷如附表所示土地於九十年九月十四日以夫妻贈與為原因 而為之所有權移轉登記。惟如附表所示土地有設定系爭抵押權，該抵押權將 使原告對被告戊○○之系爭借款債權有受侵害之危險，原告得提確認被告己 ○○與庚○○間設定之系爭抵押債權不存在之訴，除去該項危險，是原告有 提起本件確認判決之法律上之利益。
（二）金侑公司、李文鴻、黃秀香及被告戊○○就系爭借款五千六百萬元及其利息 、違約金，應對原告負連帶清償責任，是被告戊○○將如附表所示之土地所 有權移轉與被告己○○，藉以免其財產遭原告持執行名義強制執行。甚者， 渠等亦與被告庚○○通謀虛偽設定系爭抵押權，其目的在於損害原告之系爭 借款債權，因債權具有不可侵性，依故意或過失侵害他人之債權者，亦應負 侵權行為上之責任。揆諸前揭說明，原告依據侵權行為之法律關係，請求將 系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬正當。
五、綜上所陳，原告爰依民法第二百四十四條規定之債權人之撤銷權，以及侵權行為 之法律關係，請求如主文所示，為有理由，應予准許。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事第七十八條、第八十五條第一項前段判決 如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日 臺灣臺中地方法院民事第四庭
~B法 官 林洲富
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B法院書記官
附 表：
┌───┬──────────────┬────────┬──────┐
│編 號│ 地 號 │ 面 積 │ 權利範圍 │
├───┼──────────────┼────────┼──────┤
│ 一 │雲林縣斗六市○○段三二四地號│ 六六三平方公尺│ 三分之一 │
├───┼──────────────┼────────┼──────┤
│ 二 │雲林縣斗六市○○段五五０地號│ 四六平方公尺 │ 三分之一 │
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