臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第二五五五號
原 告
即反訴被告 丙○○即亮綠
訴訟代理人 乙○○
被 告
即反訴原告 旺勝營造工程股份有限公司 設台中市南屯區○○○○路七九五號
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 方文獻律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾玖萬玖仟陸佰肆拾玖元，及自民國九十年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之七十五，餘由被告負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣柒萬陸仟貳佰參拾元，及民國九十年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔百分之九十五，餘由反訴被告負擔。本判決第四項於反訴原告以新台幣貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣一百三十四萬五千七百零六元，及自支付命令送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：
（一）兩造於民國八十九年九月十一日簽訂工程承攬合約書，由原告承攬被告所推案 ，位於台中市南屯區鎮平里新民巷十二號，「超像皇家」別墅社區中庭景觀之 新建工程（Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ棟）、車道造景（Ａ棟、Ｆ棟、ＢＥ右左棟車道） ，工程範圍包括中庭景觀之土木、照明、噴灌及綠美化工程‧‧‧等，並約定 工程合約總價為新台幣（下同）二百三十八萬元。然被告僅給付部分工程款， 扣除被告自行施作之工程及部分扣款，尚餘一百三十四萬五千七百零六元未給 付。
（二）對被告所為抗辯之陳述：
⑴兩造工程合約書第六點工程期限載為三十六工作天，所謂工作天，並不包含 法定例假日及不良天侯，被告將之計入工作天即有未合。原告否認於八十九 年十一月十四日已受被告通知，原告係於八十九年十一月二十二日受電話通 知進場，於翌日即二十三日開始工程，應至九十年一月二十九日到期，被告 所指原告未遵工，與事實不符。
⑵本件工程進行中，被告屢屢變更原設計，不斷增加工程，有追加項目統計表 、估價單、工程施作報告及檢討、更改植裁估價單、工程估價單及會算單等 足憑，非惟增加成本，更需增加工程。部分植裁係被告要求自己植裁，卻反 稱原告不完成。
⑶兩造原約定於基礎設施、土木、管線等完成時，即須支付工程期中款，此項 約定，在原始合約中已載明，但在被告負責打字時，卻擅改付款方式。詎自 九十年十二月二十日起即多次要求被告支付工程款，被告在原告催討中，方 於九十年元月初由葉姓工地主任出面要求原告簽署一份進度切結書，改變雙 方付款方式，是付款方式係經多次協商，被告以之為原告停輟工期之理由， 顯非事實。
⑷被告稱其自行僱工部分高達一百二十五萬元云云，惟查本件合約工程範圍， 在合書中載明：「以估價單的項目為準」，亦有估價單附於工程合約書可參 ，乃被告將其使用執照取得後，諸多與工程範圍毫不相干或尚未報價的工程 一併計入，自非適宜。
三、證據：提出工程合約書影本一份、統一發票影本四紙。工作日期表影本一件、追 加項目統計表影本一件、估價單影本一件、工程施作報告及檢討影本三件 、更改植裁估價單、工程估價單影本三件、會算單影本一件為證。聲請傳 訊證人葉展良、張明川、張中明、蔡旺儐。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按承攬之報酬應在工作完成時始得請求給付，經查，原告就系爭工程尚未全部 完工，有證人張中明之證詞可證，並經原告在審理中自認，並有原告所自書之 「超像皇家中庭景觀工程施作報告和檢討」可證，足見原告就系爭工程並未完 成工作甚明。經查，原告係依「承攬法律關係」請求給付，則工作既未完成， 是依法原告尚不得請領工程款甚明。
（二）次依兩造工程承攬合約書第五條付款辦法之約定：「２、全部完工，並經初驗 完成後，即支付工程款90﹪，以現金支付之。．．．３、再經一個月修飾及照 料，並經複驗後，即付清10﹪尾款。．．．」，是由該契約足見，系爭工程須 全部完工後，經初驗、複驗通過始可請領全部之工程款，惟如前述，原告就系 爭工程並未完工且亦未經初驗、複驗之程序，依「契約」而言，因原告未全部 完工，原告尚不得請領全部工程款應甚明確。
（三）再查，被告係在原告未完成後，因住戶交屋期限屆至，不得已而委請他人施作 完成，此有施工廠商名冊、證明書及支票、發票可供為證。退而言之，縱原告 依其他法律關係可請求給付，亦應僅能以其所施工部份計算其金額（核實估算 ），故原告既主張其所施作之承攬金額，依法自應就其所施作之工程數量及金 額負舉證責任甚明，但經 鈞院屢次要求舉證明確，惟原告除其私自製作之文 書外，並無法為舉證。因該私文書係原告私擅製作，且未經證明屬實，被告否 認其真實。
（四）原告雖曾主張被告委請他人施作完成之施工廠商名冊、證明書及支票、發票等
不實。惟查，該證明書係由被告（業主）依廠商實際施作情形製作後而由廠商 簽認，並附有支票及統一發票可資為證，是證明書筆跡同一，僅係製作方式同 一而已，其真實性不容質疑，原告空言主張洵不足採。（五）經查，原告所施作之部份約僅佔系爭工程百分之三十，此業經證人張中明供證 在卷（見九十一年五月十七日言詞辯論筆錄），則以系爭工程總價二百三十八 萬元計算，亦僅七十一萬四千元，被告已「預付」（依約被告在未完工前尚不 負給付義務）八十一萬五千八百二十五元，被告對原告工程款實已超預付十萬 一千八百二十五元，依法原告當負返還之責。
（六）退而言之，縱原告所施作之部份有超過八十一萬五千八百二十五元，惟兩造於 九十年一月七日所簽立之切結書第三、六項載明：「全部（含照明燈飾）將於 元月十六日完成。」「全部完成依約付款，再若未能如期完成（噴灌除外）則 日罰新台幣貳萬元正。」，依約原告就系爭工程應於九十年一月十六日全部完 成，惟原告自簽約日起（九十年一月七日）即未再進場施作，該工程迄至九十 年三月二十日始完工，此有廠商發票可資為證，原告逾期六十三日，依約逾期 罰款即為一百二十六萬元，被告主張抵銷（餘額則於反訴請求）。（七）綜上所述，原告就系爭工程並未全部完工且亦未經初驗、複驗之程序，原告尚 不得依承攬之法律關係及契約請求權向被告請求給付全部工程款應甚明確。況 被告已預付原告工程款超過其所施作之工程數量，原告請求再給付工程款顯無 理由。
三、證據：提出工程承攬合約書影本一份、台中南屯路郵局第四０四五號存證信函影 本一份、台中十九支郵局第四０六三號存證信函影本一份、切結書影本一 份、廠商請款明細及憑證影本共十紙、原告發票影本四張及植裁明細影本 一份、工程施作報告及檢討一份、被告尚未支付應付款之明細表、另項應 付款明細、合約估價單詳細施作項目、應扣除項目內容、工程追加項目統 計表各一份、廠商出具之施工證明書影本十五份、估價單影本三份、支票 影本一份、銷售價目表影本一份為證。聲請傳訊證人陳國祐。丙、本院依職權傳訊證人張仁川、鄭年春、王文郎、陳基宏、王正宗、陳國祐、林炳 良、廖明烽。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告一百四十三萬八千零五十五元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告所施作之部份約僅佔系爭工程百分之三十，此業經證人張中明供證在 卷，則以系爭工程總價二百三十八萬元計算，亦僅七十一萬四千元，反訴原告 已給付八十一萬五千八百二十五元，就超付十萬一千八百二十五元，反訴被告 自屬不當得利，依法當負返還之責。
（二）次查，反訴被告就系爭工程之板岩地坪，依兩造合約之約定，板岩之規格應係
（40×80㎝），惟查，反訴被告卻以（30×60㎝）之規格施作，此業經反訴被 告自認在卷，其不符約定甚明。則經反訴原告以實際買受之售價可知（40 × 80㎝）為每坪新台幣三千四百元，（30×60㎝）為每坪新台幣二千八百元，有 上景園藝石材批發行之發票可證，以兩者售價比較可知價差每坪為六百元，以 總面積為一百二十七．０五坪，則總價差為七萬六千二百三十元。（三）兩造就系爭工程相關事項於九十年一月七日所簽立之切結書第三、六項載明： 「全部（含照明燈飾）將於元月十六日完成。」「全部完成依約付款，再若未 能如期完成（噴灌除外）則日罰新台幣貳萬元正。」，依約反訴被告就系爭工 程應於九十年一月十六日全部完成，惟反訴被告自簽約日起（九十年一月七日 ）即未再進場施作，業經證人張中明証述明確，經查，該工程迄至九十年三月 二十日始完工，有廠商發票可資為證，反訴被告逾期六十三日，依約逾期罰款 即為一百二十六萬元。
（四）綜上，反訴原告所預付之費用已超過反訴被告核實估算之工程款十萬一千八百 二十五元，加上請求減少報酬七萬六千二百三十元（板岩），逾期罰款一百二 十六萬元，依法反訴被告應給付反訴原告一百四十三萬八千零五十五元。三、證據：除爰用本訴部分所提之證據，另提出上景園藝石材批發行之發票影本一份 為證。
乙、反訴被告部分：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）⑴反訴被告承作反訴原告「超像皇家」之中庭景觀土木、照明、噴灌及綠美化 等工程，工程總價為二百三十八萬元。除部分工程由反訴原告自行施作外，其 餘工程反訴被告均已依約施作完成，扣除部分反訴原告自行施作之工程及扣款 ，計反訴原告尚且積欠反訴被告工程款一百三十四萬五千七百零六元，反訴被 告並無不當得利。
（二）工程板岩地坪部分係因進口之貨品遭海關送驗延誤，未能提貨，經反訴原告同 意由反訴被告自行進貨以（30×60㎝）之規格施作，反訴原告於工地有監工， 不可能不知規格變更。
（三）工程進行中，反訴原告屢屢變更原設計，不斷增加工程，非惟增加成本，更需 增加工程。反訴原告植裁係其要求自己植裁，卻反稱反訴被告不完成。板岩第 二次進貨時賣方要求現金交易，反訴原告也應允配合，惟因反訴原告遲遲不給 付物料款，因此未能順利購進物料而致工作中輟，連帶後續進度受影響，反訴 原告自不能要求逾期違約金。燈飾照明部分未於九十年一月十六日完成，係因 為反訴原告未依照切結書之內容進料，致無法依約完成，乃係可歸責於反訴原 告，反訴原告自不得請求違約金。又其餘工程均已依約在九十年一月二十三日 完工，只是反訴原告遲未驗收，一直要求反訴被告變更修繕。反訴原告請求遲 延之懲罰性違約金，顯無理由。
三、證據：援引本訴部分所提之證據。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，提起反訴，民事訴訟法第二百 五十九條第一項定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，向本院提起反訴，經查 其與本訴，乃基於被告承攬原告「超像皇家」別墅社區中庭景觀工程之同一事實 而生，其訴訟標的與防禦方法均相牽連，且為得行同種之訴訟程序，依民事訴訟 法第二百六十條第一項、第二項之規定，應予准許。二、原告於訴訟進行中將聲明請求金額縮減為一百三十四萬五千七百零六元（原起訴 請求一百五十六萬四千一百七十五元），及反訴原告於訴訟進行中將聲明請求金 額擴張為一百四十三萬八千零五十五元（原請求三十五萬三千二百二十元），依 民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款之規定，應予准許。貳、實體部分
甲、本訴部分：
一、原告主張兩造於八十九年九月十一日簽訂工程承攬合約書，由原告承攬被告所推 案，位於台中市南屯區鎮平里新民巷十二號，「超像皇家」別墅社區○○○○道 景觀工程，並約定工程總價為二百三十八萬元。然被告僅給付部分工程款，扣除 被告自行施作之工程及部分扣款，尚餘一百三十四萬五千七百零六元未給付，爰 依承攬契約請求被告給付工程款。被告則以：因原告遲延完工，被告依兩造協議 另行僱工完成系爭工程，原告已完工之部分，均已付款完畢，並未積欠款項；原 告主張其已依約完工，被告否認，原告應就工程業已完工驗收乙節負舉證責任等 語置辯。
二、兩造不爭執之事實：
⑴兩造於八十九年九月十一日簽訂工程承攬合約書，由原告承攬被告所推案，位 於台中市南屯區鎮平里新民巷十二號，「超像皇家」別墅社區中庭景觀之新建 工程（Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｆ棟），車道造景（Ａ棟、Ｆ棟、ＢＥ右左棟車道），工 程範圍包括中庭景觀之土木、照明、噴灌及綠美化工程‧‧‧等，並約定工程 合約總價為二百三十八萬元。有工程承攬合約書影本一份在卷可稽。 ⑵被告已給付原告款項八十一萬五千八百二十五元。（九十年一月十三日給付十 萬元、一月二十二日三十萬元、三月十二日三十五萬元、三月二十三日六萬五 千八百二十五元）。有發票影本四紙在卷可稽。 ⑶九十年一月七日兩造簽訂「超像皇家工程進度切結書」，載明：「一、立面板 岩部分係擬於元月十三日前完成（ＡＢ區與ＥＦ區同）。二、地面板岩舖設於 元月十四日前完成（ＥＦ區部分九月進場十四日完成）。三、全部將於元月十 六日完成（含照明燈飾）。四、第一二三項部分若人員未能如期進場（元月十 日為最後期限），則甲方（即被告）代行發包差價由乙方（即原告）承受，且 由甲方自行處理，絕無異議。五、人員進場第三天即付三十萬現金支付，再於 石材完成當日再支付二十萬元，全部完成。六、全部完成依約付款（噴灌除外 ），則日罰新台幣貳萬元。」。有切結書影本一份在卷可稽。 ⑷兩造承攬合約所載之工程項目，嗣有一部分由原告自行施作完成。 則兩造所爭執者，乃原告是否業已施工完畢，又其完工之部分，其工程款總值應 為若干？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。且按稱承攬者謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者 ，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別 定有明文。本件兩造均不爭執其真正之工程承攬合約書原約定：工程全部完工， 並經初驗完成後，即支付工程款90﹪，再經一個月修飾及照料，並經複驗後，即 付清10﹪尾款。嗣於九十年一月七日簽訂之超像皇家工程進度切結書復約明：人 員進場第三天即付三十萬現金支付，再於石材完成當日再支付二十萬元，全部完 成依約付款‧‧‧」，足證本件承攬人即原告得請求全部工程款之前提，乃其承 作之工程業已完成。原告主張其已施作完成，扣除部分已付款，被告仍應給付工 程款一百三十四萬五千七百零六元之事實，為被告所否認，先辯稱：兩造於三月 底結算工程款，被告前後共給付原告已施作部分工程款共計八十一萬五千八百二 十五元，已無積欠原告工程款（見被告九十年九月二十八日答辯狀、九十一年一 月二十五日言詞辯論筆錄），嗣復改稱：被告已給付原告八十一萬五千八百二十 五元，業已超過原告完工之部分，因原告遲未完工，被告依超像皇家工程進度切 結書之約定，另行僱工進場，另發包費用共計花費一百二十五萬元，原告不得再 向被告請求款項等語，並提出廠商請款明細及憑證影本共十紙、廠商出具之施工 證明書影本十五份為証。惟查，本件兩造均未能提出系爭工程驗收資料供本院查 核，參以證人即系爭工程被告之監工張明川於本院審理時結證稱： 「‧‧‧原 告因沒有完成，故無驗收，亦無點交，‧‧‧依照我們（被告旺勝公司）的流程 完工後應經簽認完工，但本件並無經我們簽認，所以是預支工程款。」「（為何 再次付款予對方？）因為是叫大陸員工施作，原告付不出款項，所以先墊六五八 二五元」（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄），可認上開八十一萬五千 八百二十五元款項，並非雙方會算後結算之工程總款。又原告提出用資証明其主 張屬實之工作日期表影本一件、追加項目統計表影本一件、估價單影本一件、工 程施作報告及檢討影本三件、更改植裁佑價單、工程估價單影本三件等件，均係 原告自行製作之文書，其上並無被告之簽認，被告復否認其內容之真正，自無從 因此認定原告主張之事實屬實。而原告聲請傳訊之証人蔡旺儐僅證稱：我是從事 板岩部分工作，我有受原告委託施作工程。我有做到一月十五日，施工期間是兩 個星期，我是作地面板岩‧‧‧其他部分工程我不清楚有否完工等語，是由其証 詞，亦無從認定原告施作完成之項目及款項究為若干；又本件「超像皇家」別墅 社區○○○○○道景觀工程，嗣業已由被告自行發包完工，現已交屋使用，此為 兩造不爭執之事實，則原告工程原究竟進行至何進度？總價若干？本院並無從由 現況查知。本件兩造既均無法提出經雙方簽認估驗之單據供本院查核，復無任何 保全證據之資料，惟原告確有施作部分工程之事實既可確定，則僅能由本院綜合 現有之證據資料認定原告應領之工程款若干。查原告提出之園藝工程估價單上有 被告公司法定代理人所載其估算之數額總計為一百五十一萬五千四百七十四元， 經本院提示予被告公司之法定代理人後陳稱：「上面的數據是我寫的沒錯，大約 是在原告要退場的時侯算的。但是請別人再來做的金額並無扣除，那時是有扣除 他沒做的部份，才算出來的。」等語（見本院九十一年十一月二十九日言詞辯論 筆錄），顯然上開估價單金額之記載，係被告法定代理人於原告退場時就現場實
際施作情形所為之估算，應可資為本件原告所施做工程價額之認定。雖原告復否 認上開估算之數額為真，主張實際工程款大於該數額，然如上述，其就實際完工 之工程部分為何？總值若干？並未能舉證以實其說，本院自無從採酌。從而，原 告主張其已完工部分之工程款於一百五十一萬五千四百七十四元之範圍內應可認 定。
四、被告復抗辯：上開金額應扣除已付款八十一萬五千八百二十五元、代墊工程款四 十六萬一千七百六十一元，保固款二十三萬八千元，逾期罰款一百二十六萬元， 扣除後，原告再行請求給付工程款，顯無理由等語。查被告已給付款項八十一萬 五千八百二十五元予原告乙節，為兩造不爭執之事實，是該八十一萬五千八百二 十五元自應予以扣除，其餘各款項是否應予扣除，本院審酌如下： ①代墊款四十六萬一千七百六十一元部分：原告否認被告有代為支出此筆款項， 自應由被告就代墊之事實負舉證責任，惟被告僅提出其自行製作之估價單影本 三紙為證，原告否認該估價單之真正，而被告復末能提出其他事證證明有為原 告支出上開款項，本院自無從認定其此部抗辯屬實。 ②保固款二十三萬八千元部分：查兩造所簽訂之工程承攬合約書第五條第三款約 定：再經一個月修飾之照料，並經複驗後，即付清１０％尾款。乙方（即原告 ）得同時開立同額１０％十一個月期支票，以作為工程保固款憑證，屆時無異 甲方如數退還乙方。依此觀之，原告應以開立十一月期支票之方式以為保固款 憑證，如票期屆至，並無異議，則被告應將保固支票退還。是被告僅得請求原 告給付保固票據交其收執，尚難認其有直接扣款之權。況如上述，系爭工程嗣 由被告另行發包完成，則該部分工程既非原告施作，亦難強令原告負保固責任 ；又被告就原告工程瑕疵部分，業於反訴請求賠償，且本件自被告自陳係於九 十年三月間結算原告之工程款（見九十一年十二月二十七日辯論意旨狀），迄 今已逾保固期一年，被告如認其另受有損害，非不得依訴訟請求，故為免循環 求償之不便，認被告主張依原工程款１０％扣除二十三萬八千元，不應准許。 ③逾期罰款一百二十六萬元部分：被告抗辯依原告於九十年一月七日簽訂之協議 書約定：「一、立面板岩部分擬於元月十三日前完成。二、地面板岩鋪設，於 元月十四日前完成。三、全部將於元月十六日完成。‧‧‧六、全部完成依約 款，再若未能如期完成（噴灌除外），則日罰新台幣貳萬元。」，系爭工程於 九十年三月二十日始完工，逾期六十三日，逾款罰款一百二十六萬元，被告主 張抵銷。原告對上開協議書之真正並不爭執，惟陳稱：工程在九十年一月二十 三日（嗣復改稱為一百二十日）已完工，之後僅係在做修繕工作，燈飾部分未 在一月十六日完成，是因為被告未依約進料，致無法如期完工，自不負遲延責 任等語，然查，原告就其主張工程業於一月二十日完工交被告驗收之事實，並 未能舉證以實其說，而其聲請傳訊之證人蔡旺儐於本院審理時證稱：「我有受 原告委託施作工程，我有做到一月十五日，施工期間是兩個星期，我是作地面 板岩。‧‧‧我做完後，被告之總經理有來驗收，我們也有進去修補。其他部 分工程我不清楚有否完工‧‧‧」等語，充其量僅能證明在板岩部分之工程有 施作至一月十五日，惟其全部工程是否業已完成，顯無從就其證言得知。而其 所辯因被告遲延進料致其無法如期完工乙節，惟被告所否認，且觀諸原告係於
九十年一月七日簽訂上開協議書允諾含照明部分將於一月十六日完工，則苟系 爭工程肇因被告遲延進料致未能如期進行工程，衡情原告應無可能於簽協議書 時保證於簽約後九日內完工之理，是原告上開所陳，尚無足採。被告抗辯系爭 工程嗣於九十年三月二十日完工之事實，業據其提出訴外人聯輝水電工程有限 公司出具之發票影本一份為證，且經證人即聯輝水電工程有限公司負責人陳國 祐到庭證稱：我是在（九十年）三月二十日完工，我是做中庭的管路部分，是 電燈的管路等語。經本院提示兩造所簽之工程承攬契約附件施工項目供其辨認 結果，復稱：是做庭園燈飾照明之部份無訛（見本院九十一年十月十五日言詞 辯論筆錄），核與證人葉展男（為被告監工）證稱：「簽切結書是因亮綠落後 很多，所以簽切結書。簽完後，亮綠並無完成此工程，包含立面板岩、燈飾均 未完成‧‧‧」「我有看到證人陳國祐做中庭水電的拉線管，此部分本來也是 亮綠要施作」等語相符（見本院九十一年十一月二十九日言詞辯論筆錄），足 認被告主張系爭工程含照明部分直到九十年三月二十日始完工乙節應屬可採。 原告固陳稱：依兩造工程承攬合約第九條第二項約定：「園藝景觀工程中之庭 園燈管線施工，甲方已發包於水電工程廠商，屆時若由甲方之水電廠商施工， 乙方應將此部分之費用退於甲方」，依此，上開電燈管路部分為被告自行發包 施作，本非伊應做之項目云云，惟查，依上開約定及兩造所簽承攬合約所附之 估價明細已詳列庭園燈飾照明部分之管線施作工料，足認系爭承攬合約原則上 乃包括管線施工在內，僅被告保留得僱請他人施工之權，乃為例外之情形。而 依證人陳國祐證稱：我在三月二十日完工，工程大約進行十幾天左右，‧‧‧ 我是施作管線與電線部分，當時電燈尚未完工‧‧‧被告本來就有找我施作水 電部分，但是後來才追加中庭燈飾的管線部分‧‧‧我在管線施工完成後，原 告才有辦法去裝配電燈等語，可徵陳國祐係於原告未能依約完成照明部分工程 時，才由被告另就該部分請其施作，並非自始將該部分工程排除在外；且原告 於本院審理時自陳未於一月十六日依約完成燈飾部分工程（見九十一年九月十 三日言詞辯論筆錄），復始終未能提出工程完工之資料供本院審酌，兩者相較 ，自以被告主張系爭工程係於九十年三月二十日始完工乙節為可採。被告主張 以原告允諾完工之最後日即九十年一月十六日計算，計遲延六十三日，依每日 二萬元計，共應賠償逾期違約金一百二十六萬元。惟按約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二條所明定，而不論為損害賠 償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之適用。又約定之違約金是否過 高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準 ，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十年台上字第 一九號判例意旨參照）。本件原告逾期完工，依約應計罰違約金一百二十六萬 元，逾總工程總價款二百三十八萬元之半，幾近於本院認定原告已施作之一百 五十一萬五千四百七十四元工程款，參以被告就原告未施作部分，業已另行僱 工施作完成，且款項已由應給付原告之款項中扣除，所受損害尚屬非鉅，暨兩 造簽訂之工程承攬合約書原約定完工期限為三十六個工作天，如未完成乙方願 每天千分之三罰款（第六條第一款）等節觀之，該約定之違約金額顯屬過高， 應予核減為三十萬為適當。則被告於上開數額範圍內依民法第三百三十五條之
規定主張與原告請求之工程款抵銷，為有理由。 ④綜上，原告系爭完工部分之工程款一百五十一萬五千四百七十四元，扣除已領 之八十一萬五千八百二十五元，及被告主張以逾期違約金三十萬元與原告本件 請求抵銷之結果，被告尚應給付原告三十九萬九千六百四十九元（ 0000000-000000-000000=） 。五、從而，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付原告三十九萬九千六百四十 九元，及自支付命令狀送達翌日即九十年六月二十二日起至清償日止，按法定利 率年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。其餘逾越上開範圍之請求，即 有未合，不應准許。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張依證人張中明之證詞，反訴被告已完工之工程款僅七十一萬四千元 ，反訴原告已給付八十一萬五千八百二十五元，超付部分，屬不當得利，反訴被 告當予返還；又系爭工程之板岩地坪，依兩造合約之約定，板岩之規格應係40× 80㎝，惟反訴被告卻以30×60㎝之規格施作，以每坪價差六百元計算，系爭工程 板岩總面積為一百二十七．０五坪，總價差為七萬六千二百三十元；又系爭工程 迄九十年三月二十日始全部完工，反訴被告逾期六十三日，依兩造簽訂「超像皇 家工程進度切結書」，反訴被告應繳逾期罰款一百二十六萬元。爰請求反訴被告 給付一百四十三萬八千零五十五元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。反訴被告則以：⑴反訴被告均已依約施作完成，扣除部 分反訴原告自行施作之工程及扣款，計反訴原告尚且積欠反訴被告工程款一百三 十四萬五千七百零六元，反訴被告並無不當得利。⑵工程板岩地坪部分係因進口 之貨品遭海關送驗延誤，未能提貨，經反訴原告同意由反訴被告自行進貨以30× 60㎝之規格施作。⑶系爭工程係因反訴原告屢屢變更原設計未配合物料，致有所 延誤，乃係可歸責於反訴原告，反訴原告不得請求違約金，且其餘工程均已依約 在九十年一月二十三日（嗣改稱一月二十日）完成，是反訴原告遲未驗收，一直 要求反訴被告變更修繕，反訴原告請求逾期違約金顯無理由等語置辯，請求駁回 反訴原告之訴。
二、本件兩造就反訴被告承攬反訴原告推案之「超像皇家」別墅社區○○○○道景觀 工程，復於九十年一月七日簽訂超像皇家工程進度切結書之事實均不爭執，如前 所述。則茲就反訴原告之請求，一一審酌如下： ⑴請求不當得利十萬一千八百二十五元部分：
反訴原告主張被告不當得利十萬一千八百二十五元，無非係以證人張中明於本院 審理中證稱：反訴被告只有作本工程之三、四成等語，依此計算總工程款二百三 十八萬元之三成為七十一萬四千元為據。然查，本件工程兩造並未經會算驗收如 前所述，證人張中明於本院審理時亦稱：「‧‧‧他做的工程因沒有詳細彙算所 以不清楚，但應該不到八十一萬的價值‧‧‧」，顯然該證稱工程三、四成，僅 係證人個人之估算，並非確實現場彙算所得，反訴原告自難以此計算反訴被告施 作工程總款之依據。而如前所述，本件本院認定被告施作之工程總值為一百五十 一萬五千四百七十四元，則反訴被告領取工程款八十一萬五千八百二十五元應屬 有據。從而，反訴原告依據不當得利之法律關係，請求反訴被告給付逾領工程款
十萬一千八百二十五元，為無理由，應予駁回。 ⑵板岩地坪價差七萬六千二百三十元部分：
反訴原告主張依兩造合約之約定，板岩之規格應係40×80㎝，惟反訴被告以30× 60㎝之規格施作，有工程承攬合約書影本一份在卷可稽，且為反訴被告所不爭執 ，堪認屬實。反訴被告雖以：板岩地坪部分係因進口之貨品遭海關送驗延誤，未 能提貨，經反訴原告同意由反訴被告自行進貨以30×60㎝之規格施作等語置辯。 反訴原告否認同意反訴被告變更板岩之規格，自應由反訴被告就此事實負舉證之 責。查證人張中明證稱：「‧‧‧關於公司與他簽約的規格我們不知道，因我只 是在現場施作，合約的規則如何，我們並不知情。是到完成後才發現規格不符， 我們亦不知道他有變更規格之事。」等語，雖可認反訴原告於施工中，應知現場 施作板岩之規格為30×60㎝，然知情並非代表反訴原告同意變更並吸收價差，依 兩造簽訂之工程承攬合約明確載明板岩規格為40×80㎝，並標明單價、施作面積 ，而40×80㎝、30×60㎝之板岩地坪，僅就材料每坪即有價差六百元，有反訴原 告提出為被告所不爭執之上景園藝石材批發行出具之報價單影本一紙可資佐證。 依合約載明板岩地坪施作面積為四二０平方公尺（即一二七‧０五坪）計算，總 價差為七萬六千二百三十元（600×127.05=76230）。按承攬人完成工作，應使 其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民 法第四百九十二條定有明文。反訴被告既未依約施作，顯然其所完成之工作，因 減少價值而未具備約定之品質。又該板岩地坪，已據反訴被告自行進料舖設完成 ，且僅係規格與原約定不符，如因而請求反訴被告拆除依約重作，反而對承攬人 過苛，故應可認此係屬瑕疵不能修補，依民法第四百九十四條之規定，定作人即 反訴原告得請求減少報酬。依此，反訴原告據以請求被告給付該減少之價值即價 差為七萬六千二百三十元，為有理由，應予准許。 ⑶反訴原告主張系爭工程迄九十年三月二十日始全部完工，反訴被告逾期六十三 日，依兩造簽訂「超像皇家工程進度切結書」，反訴被告應繳逾期罰款一百二十 六萬元，除部分款項於本訴部分主張抵銷外，餘款部分於反訴請求。然查，本件 反訴被告確未如期完工，已如前所述，又本件之違約金，經本院審酌結果，認以 三十萬元為恰當，則於本訴部分經主張抵銷而消滅後，已無餘款再行請求，是反 訴原告請求反訴被告給付其餘部分之違約金，即無理由。三、綜上，反訴原告基於承攬關係，請求反訴被告給付七萬六千二百三十元及自起訴 狀繕本送達翌日即九十年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定 相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應 予駁回。
肆、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核於判 決結不生影響，毋庸一一審究及論述，附此敘明。伍、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主 文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
~B台灣台中地方院法院民事第一庭
~B法 官 吳幸芬
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，得於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
~B書記官
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