臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度簡字第695號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施義華
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
106年度撤緩偵字第26號），本院判決如下：
主 文
甲○○製造偽藥，處有期徒刑肆月。
扣案之「杜仲黑豆酒」壹瓶沒收；未扣案「杜仲黑豆酒」陸瓶、壹甕及犯罪所得新臺幣陸仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實一第6行原記載「置入酒 瓶後」，更正為「置入酒甕或酒瓶後」、第7至8行原記載「 製成杜仲烏豆酒10幾瓶後，再於診所內牆上張貼該酒具有治 手腳冰冷、腰酸背痛及有益肝腎療效之廣告」，更正為「製 成杜仲烏豆酒17瓶及1甕後，再於診所內牆上張貼該酒具有 『補氣血、四肢冰冷、益肝腎、腰痠背痛』之廣告」；證據 並所犯法條一、第3至4行原記載「訪談紀錄」、「工作稽查 紀錄表」、「檢查現場紀錄表」，依序分別更正為「彰化縣 衛生局訪談紀錄」、「彰化縣衛生局藥政管理工作稽查紀錄 表」、「彰化縣衛生局藥物檢查現場紀錄表」、倒數第2至4 行原記載「衛生福利部食品藥物管理署104年11月26日FDA研 字第1040050484號檢驗報告書」，更正為「衛生福利部食品 藥物管理署民國104年11月26日FDA研字第1040050484號函暨 檢送之檢驗報告書」；證據並所犯法條二，均刪除外，其餘 均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、查被告行為後，藥事法第82條第1項及第83條第1項業於104 年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，新法乃提 高罰金之額度，經比較新、舊法之規定，以修正前之規定較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即 修正前之藥事法相關規定。故核被告所為，係犯修正前藥事 法第82條第1項之製造偽藥罪及修正前同法第83條第1項之明 知為偽藥而販賣罪。被告基於同一製造偽藥目的，於接近之 時間、相同之地點，多次製造偽藥，係以數個舉動接續進行 製造行為，侵害同一法益，其各次製造行為，在時間、空間 上有密切關係，依一般社會健全觀念及在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，此部分應以接續犯論以包括之一製造偽藥罪。又按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，
則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079 號判決要旨參照）。查被告販賣偽藥之行為，係為獲利，本 質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認 係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」， 為包括一罪，應僅成立一個明知為偽藥而販賣罪。再按刑法 上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免 對於同一不法要素予以過度評價，而所謂「同一行為」係指 所實行者完全或局部之同一行為而言。刑法修正刪除牽連犯 之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯 罪，其間果有實行之行為為完全或局部同一之情形，應依想 像競合犯論擬（最高法院100年度台上字第7132號判決、97 年度台上字第3494號判決參照）。查被告製造偽藥之目的原 係為後續之販賣目的，則其製造、販賣偽藥之行為間，具有 局部同一之情形，應認係一行為同時觸犯數罪名，為想像競 合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之 製造偽藥罪論處。至被告雖於警詢、偵訊供稱已販賣10幾瓶 上開偽藥，然因無證據得以確認正確瓶數，依罪疑唯輕原則 ，僅認定其販賣10瓶，附此敘明。
三、爰審酌被告製造及販賣偽藥「杜仲黑豆酒」，妨礙主管機關 就藥品管理之正確性，並恐危害國民健康，所為實不足取， 然考量其為中醫師，對中藥有相當程度認識，製造偽藥之危 害性應有相當控制，且其犯後坦承犯行，並審酌其犯罪動機 、目的、手段、智識程度、家庭及生活經濟狀況、製造販賣 偽藥之多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告前雖違 反藥事法案件，經本院以105年度簡字第1535號判決判處有 期徒刑4月確定，該案犯罪時間為「自104年6月分至104年12 月1日止」，然查諸該案係其「無償供應」偽藥「不明中藥 粉（十神湯）」、「不明中藥粉（十神湯4-6歲）」、「不 明中藥粉（十神湯7-9歲）」，核與其於本案「製造及販賣 」之標的「杜仲黑豆酒」不同，且犯罪行為態樣（一為無償 供應；一為製造及販賣）亦有不同，自應予分論處罰，難認 其就本案與該案所為係出於同一集合或接續犯意而為而具有 裁判上一罪之關係，本案並未為該案判決既判力所及，附此 敘明。
四、關於沒收部分：
㈠按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之」，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政 程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬； 惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法 第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93 年台上字第738號判決意旨參照）。
㈡次按被告行為後，刑法第2條第2項及第五章之一沒收規定（ 第38條之3除外），業於104年12月30日經總統以華總一義字 第00000000000號令修正公布，並於105年7月1日施行，修正 後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項之規 定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身尚無比 較新舊法之問題，是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例 外者，應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法 律（即105年7月1日後之刑法）。
㈢再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外， 偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第45 45號、93年度台上字第2581號判決意旨同此見解）。又按修 正後即現行刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」。查本案偽藥「杜仲黑豆酒」 1瓶（扣案）、未扣案6瓶及1甕（未扣案有6瓶及1甕，此有 彰化縣衛生局藥政管理工作稽查記錄表、同衛生局藥物檢查 現場記錄表、照片1張附卷可參《見他170號卷第6至10頁》 ），尚無證據顯示業經主管機關先行依藥事法第79條第1項 規定為沒入處分，且均為被告所有，為其本案製造偽藥罪所 生之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收，其中 未扣案6瓶及1甕部分，並依刑法第38條第4項規定，諭知如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被 告賣出偽藥10瓶，每瓶售價新臺幣（下同）600元，業據其 供述在卷，其（未扣案）犯罪所得計6000元（600元X10瓶） ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454第2項、第450條 第1項，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2 條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項前段、第4 項、第38條之1第1項前段、第3項，逕以簡易判決處刑如主
文。
六、如不服本件判決，自本判決送達之日起10日內，得向本院提 起上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
刑事第五庭 法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 莊惠雯
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。