臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第六一○號
原 告 乙○○
訴訟代理人 吳國聖律師
複 代理人 丙○○
被 告 隆慶興實業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林世祿律師
複 代理人 甲○○
右當事人間請求解除契約事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾伍萬捌仟元，及自民國九十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣參拾萬元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾伍萬捌仟元為原告供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百四十一萬六千元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔 保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告與被告於民國八十七年三月六日簽訂預售屋買賣契約書，雙方約定買賣價 款為四百二十六萬元正，由原告購買被告所興建名為「滿庭芳雅築第六十五期 」編號第Ｂ棟第六戶房地，而前開房地與地籍圖比對即係坐落彰化縣社頭鄉○ ○段一二五九之三七地號土地及其上七三九建號建物，原告並已依約先後交付 七十萬八千元之買賣價款予被告，且依雙方買賣契約書第十八條第一款約定： 「本契約房地賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。訂約後發覺 該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決， 倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除契約，雙方並同意依第十九條違約之處罰 規定處理。」，查被告於系爭房屋完工後，竟將之一屋數賣予第三人江素梅， 對此原告嗣以存證信函催告被告，要求其於函到七日內，依約排除系爭標的物 之糾紛，俾履行合約，然被告卻始終未解決上開問題，顯見被告已然違反雙方 買賣契約之約定，並就本件買賣標的物已達給付不能之情事。 ㈡按賣方違反第九條第二款及第十八條第一、第二款規定者，買方得解除本契約 。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同 時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以 已繳款為限，雙方預售屋買賣契約第十九條第一款約定有明文。查本件系爭買
賣標的物現已因被告一屋數賣，致無法達成本件買賣所期之結果，被告顯屬違 反雙方買賣契約第十八條第一款之約定，而已無法依法交付系爭建物，有給付 不能之情形，對此原告以本起訴狀表示解除前開買賣契約之意思，依系爭買賣 契約書記載被告收取之價金為七十萬八千元，是本件原告依民法第二百五十六 條、第二百五十九條第二款、第二百五十條之規定及兩造所立契約第十八條第 一款第十九條第一款之約定，請求返還原告已給付之買賣價金七十萬八千元 ，另依兩造所立契約第十九條第一項後段約定，請求被告給付違約金七十萬八 千元。
㈢買賣契約係存於兩造間：查本件被告於九十一年七月二十五日之民事答辯狀中 ，提出台中市第八建築勞動合作社（簡稱第八勞動社）與協慶營造有限公司（ 簡稱協慶公司）、信猛營造有限公司（簡稱信猛公司）間之工程承攬合約書， 主張本件系爭房屋為上述合作社向協慶等公司承攬二丁掛工程之承攬報酬，兩 造間就系爭房屋並無任何房屋買賣契約存在云云。惟查，被告之辯稱不僅與事 實不符，且更顯與經驗法則相違，蓋姑不論被告出於杜撰之辯稱係意在混淆原 本單純之法律關係，而顯與事實不符，且其所提出承攬合約書之當事人，亦與 本件兩造均不相同，而被告所主張者，乃本件系爭房屋為第八勞動社承攬二丁 掛工程之承攬報酬，惟上述合作社乃一法人組織，依法有其組成員及其獨立之 資產，原告不過為合作社之理事主席，原告個人之財產與合作社係分開而各自 獨立，是承攬報酬亦屬上述合作社所得，足證被告辯稱種種，不僅於事實不符 ，亦與經驗法則相違背而不足採。另系爭房屋及土地之總價款為四百二十六萬 元，而被告主張二件承攬契約之工程款總計僅二百十五萬二千九百四十八元， 二者款項相差甚遠，更足證明買賣契約與承攬契約為二獨立之契約，本件實乃 原告個人向被告購買系爭房屋，惟被告嗣後竟違約，將系爭房屋一屋數賣，且 面對原告之請求，一再藉口推拖，拒不依雙方契約約定履行賠償責任。第查， 自兩造簽訂系爭契約後，原告均有依約繳交價款，絕無被告所稱：「... 被告 也已依契約第六條第二款催告迄今均不繳... 」情事，況依雙方契約第六條約 定，縱原告有未依約繳款情事，被告亦應以存證信函催繳，然原告自始至終從 未收受被告任何繳款之催告，則原告自未違約，被告當無由依契約第十九條第 二項違約之處罰規定處理，且益證被告之辯稱意在脫免自身責任，而與事實不 符。
㈣系爭預售屋買賣契約書之買方已明確記載為原告乙○○，原告乙○○自係該屋 之買受人無疑，若原告未能按期繳款，被告亦會向原告請求或催告，故本件實 無再對買賣契約為不同解釋之餘地。又被告雖提出其與第八建築勞動社之承攬 契約書，其上蓋有「帶厝」二字，惟一般建設公司要求承包商方面購屋，其目 的係為強迫推銷興建之房屋，以免滯銷，故只要承包商找人出面購買建商之房 屋即可，究何人為房屋之買受人，實與承攬契約之當事人無關，故此承攬契約 實不足以證明第八勞動社確與被告訂立買賣房屋契約。另被告主張其曾經對原 告催告給付屋款一事，既不能舉證證明，現被告擅將係爭房屋售予第三人自屬 違約，原告據此解除契約即有理由。原告確有為第八勞動社墊付工資：原告為 第八勞動社墊支付予工人之工資，於八十七年九月四日簽發支票與第八建築勞
動合作社承包工地之工頭即洪日見，有支票三紙金額分別為二十萬元、三十萬 元、十五萬。原告乙○○於八十七年九月三日、九月十日，分別匯款三萬元、 一萬元與工頭洪日見，又原告為第八勞動社雇用工人支付便當費，計有三萬六 千八百九十元，依上開資料原告為第八勞動社墊付之款項已達七十二萬六千八 百九十元。
三、證據：預售屋買賣契約、地籍圖謄本、建物改良物登記簿謄本、存證信函暨掛 號回執各一份、支票三紙、郵政國內匯款執據二紙、請款單二紙等影本為證。乙、被告方面：
一、聲明：㈠求為判決駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保免於宣告假執 行。
二、陳述：
㈠按解釋契約不能拘泥於文義，此見民法第九十八條，而建設公司或礙於人才之 不懂法律，或為方便代書作業，故常以指定登記名義人為買賣契約之買受人而 另簽乙本買賣契約，但事實上要綜合整個訂約過程及事證而認定之，此請參酌 台中高分院八十九年重上字第八九判決即明，因該案乃被告公司買地，而地主 要以妻為房屋登記名義人，故誤列其妻為契約當事人之案例，請參酌。本案兩 造並無任何房屋買賣契約存在，因為：
⒈協慶公司及信猛公司均為被告之關係企業，負責人或相同，或為負責人之配 偶，先此敘明。
⒉而原告以第八勞動社向協慶公司、信猛公司承包工程，而契約中均載明「帶 厝」（見工程總價欄），而所謂「帶厝」乃建商於興建房屋時請承包工程之 包商同意以建商之房屋為承攬契約之報酬，即本案原告之上述合作社向協慶 等公司承攬二丁掛工程，而協慶等公司以係爭房屋為承攬報酬。 ⒊且 鈞長可向華南銀行員林分行函查起訴狀附房屋契約附件（一─一）第十 六、十七項及附件（一─二）開工款及第一及十二項中所列之支票是何人帳 戶之支票？事實上上述支票均為被告方面（五六○七之七帳號乃協慶公司所 有、六二五一之七乃信猛公司所有）之支票，因此愈證並非買賣價金，否則 應為原告方面之支票，因其為買方。
⒋且由附件一─一第十六項及第一─二第十二項之票款均不合應收買賣款，故 愈證非買賣。
⒌且八十八年六月三十日即已完工（見原告提出之謄本），為何八十八年一月 至六月均無付款之資料呢？尤其可見契約之附件一─一之第十八至二十二項 均無付款呢？故愈證兩造無買賣存在。
⒍另陳報其他帶厝之包商之契約如證三，均為同地之房屋，且支票也均是被告 方面（關係企業）之支票，故愈證均為帶厝之契約，而原告契約封面同。 ⒎而會另簽立房屋買賣契約乃因原告要登記其個人名義，而為免公司內部作業 時誤以實際買主名義登記，故才另立此契約，而契約中之支票乃被告公司為 作帳清楚，故才會於契約中記下公司支票出入，併此敘明。 ⒏另一般契約如證五，故可證原告契約非買賣契約。 ㈡原告所代表之第八合作社與被告之關係契約簽約後即未曾施工，並簽下拋棄書
，而由保證人樹森行承接一切權利，故原告已無權利，且證六之樹森行同意書 上也有提及「房屋」。
㈢退一步而言江素梅乃被告公司職員，移轉登記並無問題，更何況八十九、九十 年間乙○○乃數度與被告公司前職員盧豐茗連繫要求退一半工程款，盧先生即 答覆不可能，但「再補錢則可以，要速補」，但其不同意，故被告也已依契約 第六條第二條催告迄今均不繳，故被告也可依第十九條第二項沒收，因此若為 房屋買賣則為沒收之意思表示，併此表示。
㈣按被告因人部協調及職員之法律常識不足即曾有此類案件發生，並幸經台中高 分院八十九年重上字第八十九號民事判決認定被告主張真正（此見九十一年七 月廿五日答辯狀證一），而兩造之承攬契約根本不只已提出之契約，實因契約 太多，故先提二本代表，以使原告知難而退即夠，今卻又爭執，故再提出契約 請參酌。系爭買賣契約絕不存在，實為登記作業時避免發生錯誤，故原告個人 無權解約，而且其合作社亦已拋棄權利。查民間公司負責人均因礙於常識，根 本不將公司當成另一人格，而是認為個人財產，開口即說「這家公司是我的」 豪語，故焉有將合作社當成個人之理呢？故原告理由一狀第一項所述不過是以 法律人的觀點論之，但卻忽視實務面。
㈤按若如原告所述找個人來買，即為「帶厝」，然而承攬契約中何必註明「帶厝 」字樣呢？更何況為何均以承攬款支付「買屋」款呢？而非買賣契約上依工程 進度分期付款呢？即如「基礎完成」應付多少，故絕非如原告所主張。且對照 被告九十一年十月十四日陳報狀證一之付款明細即可知「房屋買賣契約」上之 支票發票日即可知均為承攬契約工程款之請款之支票發票日，如「五月十八日 」「六月十八日」「六月二十八日」「七月二十八日」「九月八日」「九月十 八日」「十月二十八日」，均為工程款之支票發票日期，而非「房屋契約」上 之分期付款期日，故焉能指為二個契約呢？
㈥另原告稱其法定代理人有墊款，故是其個人買屋，而非「法人」，但是其舉證 均無法顯示是代「法人」墊款，更何況民間有法律常識知「法人」（公司）與 法定代理人為不同法律人格者幾乎為零，法定代理人均將「公司」「法人」視 為私人財產，尤其是家族公司，故負責人以個人名義向他人付、收款均非表示 是其個人，幾乎全部是代表法人，故請向台中市政府調取「第八建築勞動合作 社」之「社員名冊」，另請原告提出「總分類帳冊」及所得稅申報資料，如此 才能確實證明有墊款。
㈦且由證人（即樹森工程行），所證也可知帶厝是工程常有的事，即以房屋為承 攬報酬，而建設公司如此要求，即為了促銷所建之屋及減少應備之資金，即要 包商幫忙消化房屋及降低要周轉準備金，而包商要不要轉賣乃包商的事，惟契 約只有一個存在建商及承攬人間，因若二個契約，房屋部份若遭毀約，建商即 仍要付出工程款，故如何降低周轉準備金呢？
㈧按本案中房屋名義人江素梅亦為被告關係企業信猛公司之董事長（八十九年過 戶時，江素梅已為董事），係因為家族企業且為稅賦原因，故登記其名下，然 移轉登記絕無問題。
三、證據：提出台灣高等法院台中分院八十九年度重上字第八九號民事判決、最高
法院九十一年度台上字第二五一八號民事裁定、工程承攬合約書十四份、承攬 同意書九份、工程承攬放棄書九份、預售屋買賣契約書附件三份、買賣契約書 四份、建造執照一紙、預售屋位置平面圖一份、土地所有權狀二份、地下室及 一至四樓平面圖各一份、附件一份等影本為證，並請求本院向華南銀行員林分 行、中興銀行興中分行調取如附表所示之支票發票人及提示人，另請求傳訊證 人樹森工程行負責人。
理 由
一、本件原告起訴主張：
㈠原告與被告於民國八十七年三月六日簽訂預售屋買賣契約書，雙方約定買賣價款 為四百二十六萬元正，由原告購買被告所興建名為「滿庭芳雅築第六十五期」編 號第Ｂ棟第六戶房地，而前開房地與地籍圖比對即係坐落彰化縣社頭鄉○○段一 二五九之三七地號土地及其上七三九建號建物，原告並已依約先後交付七十萬八 千元之買賣價款予被告，依雙方買賣契約書第十八條第一款約定：「本契約房地 賣方保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該房地產權有上 述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解 決時，買方得解除契約，雙方並同意依第十九條違約之處罰規定處理。」，惟被 告於系爭房屋完工後，竟將該屋另賣予第三人江素梅，對此原告嗣以存證信函催 告被告，要求其於函到七日內，依約排除系爭標的物之糾紛，然被告卻始終未解 決上開問題，被告顯屬違反雙方買賣契約第十八條第一款之約定，已無法依法交 付系爭建物，有給付不能之情形，對此原告以本起訴狀表示解除前開買賣契約之 意思，又按賣方違反第九條第二款及第十八條第一、第二款規定者，買方得解除 本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並 應同時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則 以已繳款為限，買賣契約第十九條第一款亦有明文，除請求被告返還原告已給付 之買賣價金七十萬八千元外，另請求被告給付違約金七十萬八千元。 ㈡被告辯稱：本件系爭房屋為第八勞動社向協慶、信猛兩家公司承攬二丁掛工程之 承攬報酬，兩造間就系爭房屋並無任何房屋買賣契約存在云云。惟被告所辯與事 實不符，且與經驗法則相違，蓋被告所提出上開承攬合約書之當事人為第八勞動 社及協慶、信猛兩家公司，與本件買賣契約為兩造均不相同，第八勞動社乃一法 人組織，依法有其組成員及其獨立之資產，原告不過為合作社之理事主席，原告 個人之財產與合作社係分開而各自獨立，是承攬報酬亦屬上述合作社所得。另系 爭房屋及土地之總價款為四百二十六萬元，而被告主張二件承攬契約之工程款總 計僅二百十五萬二千九百四十八元，二者款項相差甚遠，更足證明買賣契約與承 攬契約為二獨立之契約，系爭預售屋買賣契約書之買方已明確記載為原告乙○○ ，原告乙○○自係該屋之買受人無疑。第自兩造簽訂系爭契約後，原告均有依約 繳交價款，絕無被告所稱：「... 被告也已依契約第六條第二款催告迄今均不繳 ... 」情事，況依雙方契約第六條約定，縱原告有未依約繳款情事，被告亦應以 存證信函催繳，然原告自始至終從未收受被告任何繳款之催告，則原告自未違約 ，被告不得依契約第十九條第二項違約之處罰規定處理。 ㈢又被告雖提出其與第八勞動社之承攬契約書，其上蓋有「帶厝」二字，惟一般建
設公司要求承包商方面購屋，其目的係為強迫推銷興建之房屋，以免滯銷，故只 要承包商找人出面購買建商之房屋即可，究何人為房屋之買受人，實與承攬契約 之當事人無關，故此承攬契約實不足以證明第八勞動社與被告間訂立買賣房屋契 約。原告確有為第八勞動社墊支付予工人之工資，於八十七年九月四日簽發支票 與第八勞動社承包工地之工頭即洪日見，有支票三紙金額分別為二十萬元、三十 萬元、十五萬。原告乙○○於八十七年九月三日、九月十日，分別匯款三萬元、 一萬元與工頭洪日見，又原告為第八勞動社雇用工人支付便當費，計有三萬六千 八百九十元，依上開資料原告為第八勞動社墊付之款項已達七十二萬六千八百九 十元等情。
二、被告則以：原告以第八勞動社之名義向協慶公司、信猛公司承包工程，契約中均 載明「帶厝」（見工程總價欄），而所謂「帶厝」乃建商於興建房屋時請承包工 程之包商同意以建商之房屋為承攬契約之報酬，即本案原告之第八勞動社向協慶 等公司承攬二丁掛工程，而協慶等公司以系爭房屋為承攬報酬，房屋契約附件（ 一─一）第十六、十七項及附件（一─二）開工款及第一及十二項中所列之支票 均為被告方面（五六○七之七帳號乃協慶公司所有、六二五一之七乃信猛公司所 有）之支票，於此益證並非買賣價金，否則應係給付原告方面之支票，又另簽立 房屋買賣契約乃因原告要登記其個人名義，而為免公司內部作業時誤以實際買主 名義登記，故才另立此契約，而契約中之支票乃被告公司為作帳清楚，才於契約 中記下公司支票出入，且支票發票日均為承攬契約工程款之請款日。另原告所代 表之第八勞動社與被告之關係契約簽約後即未曾施工，並簽下拋棄書，而由保證 人樹森工程行承接一切權利，故原告已無權利，且樹森行承攬同意書上也有提及 「房屋」，由證人即樹森工程行實際負責人陳樹森之證詞亦可知，帶厝為工程常 有之事，即以房屋為承攬報酬，而建設公司如此要求，即為了促銷所建之屋及減 少應備之資金，要求包商幫忙消化房屋及降低要周轉準備金，而包商要不要轉賣 乃包商的事，惟契約只有一個存在建商及承攬人間，因若二個契約，房屋部份若 遭毀約，建商即仍要付出工程款，如何降低周轉準備金。再本件房屋名義人江素 梅為被告關係企業信猛公司之董事長，係因為家族企業且為稅賦原因，故登記其 名下，然移轉登記絕無問題，更何況八十九、九十年間乙○○乃數度與被告公司 前職員盧豐茗連繫要求退一半工程款，盧先生即答覆不可能，但「再補錢則可以 ，要速補」，但其不同意，故被告也已依契約第六條第二條催告迄今均不繳，故 被告也可依第十九條第二項沒收原告已繳付之價金，因此若認本件為房屋買賣， 則被告為沒收之意思表示等語置辯。
三、查本件原告主張其與被告於八十七年三月六日簽訂預售屋買賣契約書，由原告購 買被告所興建「滿庭芳雅築第六十五期」編號第Ｂ棟第六戶房地，即係坐落彰化 縣社頭鄉○○段一二五九之三七地號土地及其上建號七三九建物，依買賣契約書 附件房屋分期付款明細表所載原告已交付七十萬八千元房屋價款予被告，上開房 屋完工後被告以買賣為由於八十八年九月七日移轉登記所有權於第三人江素梅名 下，原告曾以存證信函通知被告解決上開問題等情，業據提出預售屋買賣契約書 暨附件房屋、土地分期付款明細表、建築改良物登記簿謄本、存證信函暨掛號回 執等為證，被告則對於上開預售屋買賣契約書暨附件房屋、土地分期付款明細表
等文書形式上之真正，及房屋買賣契約書中所標示之「滿庭芳雅築第六十五期編 號第Ｂ棟第六戶」房地，即係坐落彰化縣社頭鄉○○段一二五九之三七地號土地 及其上建號七三九建物，與上開房屋完工後由被告於八十八年九月七日移轉登記 所有權於第三人江素梅名下等情不予爭執，惟辯稱：因原告以第八勞動社名義向 協慶公司、信猛公司承攬「滿庭芳雅築」建物之二丁掛及粉刷工程，承攬契約中 約定「帶厝」即建商於興建房屋時請工程承包商同意以建商之房屋為承攬契約之 報酬，並非於工程承攬契約外於兩造間另行成立一買賣契約存在，此由預售屋買 賣契約之附件土地房屋分期付款明細表所載之支票均為協慶公司、信猛公司所簽 發，並非原告方面之支票，提示人則為被告公司，益徵明細表中之支票並非買賣 價金，又系爭房屋名義人江素梅為被告關係企業信猛公司之董事長，因稅賦原因 ，故登記其名下，然移轉登記絕無問題云云。
四、經查，原告為第八勞動社之代表人，第八勞動社曾向協慶公司及信猛公司承攬滿 庭芳雅築第五十八期之室內壁磚工程一次、第六十一期粉刷工程兩次及二丁掛工 程兩次、第六十二期粉刷工程兩次及二丁掛工程兩次、第六十五期粉刷工程兩次 及二丁掛工程兩次，此有第八勞動社與信猛公司、協慶公司分別簽訂之承攬契書 計約十份在卷可稽，此全部承攬合約之工程款總計為一千四百二十萬餘元，另系 爭房屋買賣契約之立契約書人則係原告乙○○及被告隆慶公司，房地之總價款為 四百二十六萬元；再系爭預售屋買賣契約書之附件即房屋、地分期付款明細表中 所載之九紙支票，其中發票日八十七年五月二十日、票號0000000、金額 二十萬元之支票一紙，發票人為第八勞動社、付款人為中興商業銀行興中分行（ 此紙支票提示人為華銀台中分行，票據已辦理銷毀），其餘支票之發票人則為協 慶公司（一紙）及信猛公司（七紙），付款人均為華南商業銀行員林分行，提示 人都為被告隆慶公司等情，此有中興商業銀行興中分行九十一年九月三十日（九 一）興興事字第０四九號函及華南商業銀行員林分行九十一年十月二十五日（91 ）華員存字第四三一號函暨支票影本七張附卷足憑。蓋被告為建築公司即建商， 而信猛公司與協慶公司均為營造商，建商及營造商所經營之業務完全不同，縱屬 家族企業，於法律上仍屬分別獨立之法人人格，而房屋建造完成後房屋所有權係 屬於定做人即建商所有，並非承攬營造人所有，以第八勞動社所承攬系爭房屋之 工程內容為粉刷及二丁掛工程可知，該工程第八勞動社係向信猛及協慶公司轉包 而來，第八勞動社僅為信猛及協慶公司下游承包商，其與被告公司間並無直接關 係，故房屋興建工程實際上應係信猛及協慶公司向被告所承攬，而房屋完工後所 有權既屬建商即被告所有，被告又與承攬營造商之下游轉包商間並無任何關係， 則營造商協慶及信猛公司豈能將建商即被告所有之房屋，直接充作其應付與下游 包商之工程報酬；又系爭預售屋買賣契約書附件之房屋、土地分期付款明細表中 所載之支票（除發票人為第八勞動社之一紙支票外）發票人均為營造商信猛及協 慶公司，提示人則為建商被告公司，顯然係為配合承攬契約之約定由信猛、協慶 公司給付工程款與下游包商第八勞動社，再將支票作為買賣契約房地之價款轉由 被告公司收執提示，以便三家公司之內部會計帳目及資產、財務等不致發生混淆 不清之狀況，且因被告公司與信猛、協慶公司為家族企業，以此右手出左手入之 方式，亦可達到資金週轉無虞之目的，否則果如被告所稱房屋係作為承攬契約之
報酬，根本無須另立一買賣契約，逕於工程承攬合約中載明即可，亦無須大費周 章開立支票繳付任何款項，故上開支票之簽發及流通過程顯現出係為符合承攬契 約及買賣契約等相關法律規定之目的，因此由買賣契約付款明細表中支票付款之 記載洽可證明，工程承攬契約與買賣契約係屬分別獨立的兩個法律關係無訛；再 如定作之房屋為工程之報酬，則將來如工程或房屋發生無法完工或有瑕疵之情況 ，則承攬契約之定作人如何依法減少報酬，而房屋取得人又應向何人主張瑕疵擔 保責任（因承攬報酬並無關於瑕疵之規定），均難以釐清，且就本件第八勞動社 向信猛及協慶公司承攬之工程，嗣因無法繼續施工而改由樹森工程行承受第八勞 動社未完成工程部分之一切權利義務，此有工程承攬放棄書及承攬同意書在卷足 考，是於承攬人變更時為承攬報酬之房屋於前後二位承攬人間將如何計算分配， 亦有困難；另上開買賣契約付款明細表中之支票中有一紙為第八勞動社所簽發交 付原告，蓋第八勞動社係工程承攬人其義務為完成定作物，於承攬契約中無須給 付任何款項，且其與被告間既無任何法律關係存在，亦無交付被告支票以付款之 理；且被告亦自承工程承攬契約中「帶厝」之目的係為了促銷所建之房屋及減少 建商應備之資金，因此承包商只需尋得近親好友來買受房屋，並約定以工程款來 抵付房屋價金即可達到上開效果，此與證人陳樹森到庭證稱：帶厝是指將工程款 一部份轉為預繳房屋款項等語，亦係謂工程款可抵付房屋價款，並非房屋即係報 酬之情相符。衡上各情，依常情及法理均無法認定被告所為系爭房屋為第八勞動 社承攬該建物工程報酬之主張，係可採信，亦與實際上建築業界工程合約所約定 之帶厝意義不相符合，洵無足採。
五、從而，依前所述兩造間就系爭房地確實訂有買賣契約存在，此與第八勞動社及信 猛公司、協慶公司間之工程承攬契約係屬兩個完全不同之契約，僅係依承攬契約 中帶厝條款之約定可將工程款用以抵付房屋價款而已，故被告應受該房屋買賣契 約之拘束，且房屋買賣契約附件分期付款明細表中所載之款項即屬原告已繳付之 房屋價款，故原告主張其與被告間定有房屋買賣契約，且其已依該買賣契約之約 定支付被告七十萬八千元之房屋款項，自屬可採。六、又查，系爭房屋完工後於八十八年八月十日辦理第一次所有權登記於被告名下， 旋即於同年九月七日以買賣為由移轉登記所有權於第三人江素梅名下等情，有建 築改良物登記簿謄本附卷足憑，雖被告辯稱：江素梅為被告關係企業信猛公司之 董事長，因係家族企業且為稅賦原因，而將房屋登記其名下，然移轉登記絕無問 題云云，惟依兩造間系爭買賣契約書第十八條第一款之約定：「本契約房地賣方 保證產權清楚，絕無一物數賣或佔用他人土地。訂約後發覺該房地產權有上述糾 紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時 ，買方得解除契約，雙方並同意依第十九條違約之處罰規定處理。」，其中如賣 方有「一物數賣」之情形即構成買方得予解除契約之理由，被告確實於八十八年 九月七日以「買賣」為由將系爭房地所有權移轉登記予第三人江素梅，迄今仍未 更動，被告就其所稱此所有權之移轉登記係為稅賦之原因，然未舉證證明之，且 時隔多日將來江素梅是否果能同意移轉產權，亦未可知，由上被告既有一物數賣 之情形，則原告依前揭約定定相當期限催告被告解決，仍未處理，是原告以起訴 狀繕本送達對造作為解除系爭買賣契約之意思表示通知，即於法有據，而系爭買
賣契約既經合法解除，於契約解除後原告依民法第二百五十九條之規定請求被告 返還已受領之價金七十萬八千元予原告，自有理由。七、末查，賣方違反第九條第二款及第十八條第一、第二款規定者，買方得解除本契 約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同 時賠償房地總價百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已 繳款為限，雙方預售屋買賣契約第十九條第一款定有明文。惟按違約金本應推定 為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定， 而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損 害為標準，酌予核減，民法第二百五十二條定有明文。本件原告所給付之房屋價 款自最後一張支票到期日八十八年十月二十八日計算至本案判決時止，共歷經約 三年四個月，如以法定利率年息百分之五計算，所受之利息損害僅為十二萬零三 百六十元，如再以房地總價與已繳金額之比例計算（708000÷0000000＝0.17、 708000×0.17＝120360），亦為十二萬零三百六十元，然依兩造所約定之違約金 計算方式，本件違約金之金額竟高達七十萬八千元，顯與原告實際上可能受到之 損害實不相當，過於懸殊，爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害、債權人可得享受之一切利益等情狀，本院依職權認核減違約金為十五萬元， 尚稱妥適。
八、綜上所述，原告依兩造已成立有效之買賣契約給付房屋價款後，因可歸責被告於 被告之事由而解除上開契約，於解除契約後請求被告返還已給付之價金七十萬八 千元及依契約條款所約定之違約金十五萬元，洵屬有據。從而，原告請求被告給 付八十五萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月二十五日）起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求 為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
十、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但 書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日 民事第二庭
~B法 官 黃倩玲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日~B法院書記官 林憲男
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