臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第159號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃世志
選任辯護人 張靜律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度
偵字第2254號），本院判決如下：
主 文
黃世志犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
未扣案如附圖所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4部分土地上之牛樟木，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。
事 實
一、黃世志明知如附表所示之土地均非自己所有，竟為遵循先父 黃奕雨遺命，即基於非法墾殖之犯意，未經該等土地所有權 人（管理者）同意，自民國103 年11、12月某日起至104 年 4 月15日止，僱用不知情之工人，在如附表所示之土地（位 置、面積各詳如附圖【即臺東縣太麻里地政事務所106 年 6 月27日太地所測量字第1060002691號函所附太麻里地政事務 所土地複丈成果圖，下同】A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、 B4部分所示；下稱本案土地），以人力整地後種植牛樟木， 而擅自墾殖之，惟均未致生水土流失而未遂。嗣經臺東縣政 府人員會勘現場後，查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其 中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護 人於本院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（臺灣臺東地方法 院104 年度訴字第159 號刑事一般卷宗二【下稱本院卷二】 第58至60頁），本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各 該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、 偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159 條 之5 第1 項、第2 項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能 力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事
訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯 護人於本院審判程序中有所爭執（本院卷二第58至60頁）， 同有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據
訊據被告黃世志矢口否認涉有何非法墾殖之犯行，辯稱：伊 係因先父黃奕雨交代臺東縣○○鄉○○段00地號土地為其等 所有，才遵循遺命，並依己身對於山溝、樹木等自然狀態之 印象判斷界址，進而在本案土地上整地、種植牛樟木，故伊 係有權利耕作之人，且未致生水土流失云云（臺灣臺東地方 法院104 年度訴字第159 號刑事一般卷宗一【下稱本院卷一 】第116 頁及其反面）；辯護人則為被告辯護以：臺東縣○ ○鄉○○段0000地號土地係分割自同段93號土地，而前開93 號土地本為翁廷本等18人所耕作、使用，其後翁廷本讓與相 關權利予兵榮郎，被告先父黃奕雨因與兵榮郎交好，乃一同 耕作、使用，至兵榮郎死亡後，黃奕雨即以被告胞弟黃世正 之名義，向兵榮郎配偶兵買碧錦購買該土地；從而，被告既 係合法繼承黃奕雨對於臺東縣○○鄉○○段00○0000地號土 地之占有，且黃奕雨占用斯時，國有財產法尚未施行，理論 上得時效取得所有權，則被告所為占有自屬合法，其遵行父 親遺命，要無犯意可言；此外，本件有無水土流失情形未經 專業鑑定，可見被告未有違反水土保持法第32條第1 項之犯 行，至多僅應依同法第33條第1 項第2 款規定科處行政罰等 語（本院卷一第14至18頁反面、第79至94頁反面、第116 頁 ，本院卷二第69至71頁）。本院茲判斷如下：（一）查被告為遵循先父黃奕雨遺命，未經如附表所示土地所有 權人（管理者）同意，即自民國103 年11、12月某日起， 僱用不知情之工人，在先父黃奕雨所開墾之土地即本案土 地，以人力整地後種植牛樟木等節，均為被告所不爭執（ 臺東縣警察局大武分局偵查隊武警偵字第1040006798號刑 案偵查卷宗【下稱警卷】第2 頁，臺灣臺東地方法院檢察 署104 年度核交字第30號偵查卷宗【下稱核交卷】第8 至 9 頁，本院卷一第22頁、第117 頁反面，本院卷二第61至 67頁），並有臺東縣政府104 年5 月27日府原地字第1040 102195號函（暨所附臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘 紀錄、臺東縣政府會勘照片）、臺東縣金峰鄉公所查報違 規使用山坡地查報表、土地建物查詢資料、臺東縣金峰鄉 公所巡視查覺違規使用山坡地行為制止書、臺東縣警察局 大武分局105 年3 月18日武警偵字第1050002214號函（暨 所附大武分局偵查隊配合臺東地院會勘比魯段93-1號地照
片）、臺東縣政府105 年6 月14日府原地第0000000000號 函（暨所附臺東縣政府山坡地原住民保留地違規利用案件 現勘紀錄表、國有土地勘查表- 使用現況略圖、臺東縣政 府會勘照片、軌跡圖、土地建物查詢資料）、臺東縣政府 106 年1 月4 日府原地字第1060000609號函（暨所附空照 圖）、臺東縣政府106 年1 月13日府原地字第1060009944 號函、履勘筆錄、臺東縣太麻里地政事務所106 年6 月27 日太地所測量字第1060002691號函（暨所附太麻里地政事 務所土地複丈成果圖）、臺東縣政府106 年7 月4 日府農 土字第1060136401號函、行政院農業委員會98年8 月4 日 農授水保字第0981850245號公告、臺東縣太麻里地政事務 所106 年7 月7 日太地所登記字第1060002841號函（暨所 附土地登記公務用謄本【金峯鄉比魯段113 地號、109 地 號】）各1 份（警卷第3 至8 頁、第12頁、第13頁，本院 卷一第32頁、第41至47頁、第62至68頁、第128 至129 頁 、第132 頁、第188至189頁、第217 至218頁、第224頁、 第225 至226 頁、第228 至230 頁）在卷可稽，是此部分 之事實，首堪認定。又：1 、被告僱工種植牛樟木期間幾 何，依起訴書所載：「於民國103 年年底某日起」等語， 顯屬未明，而本院查證人即臺東縣金峰鄉公所人員蔡大綱 、臺東縣政府原住民族行政處人員李清風於104 年4 月16 日10時許，前往本案土地會勘時，現況業有樟苗存在，有 臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1 份（警卷第 4 頁）在卷可考，併稽諸被告於本院審判期日時所述：伊遭 縣政府制止後，就沒有在那種植了等語（本院卷二第67頁 ）、辯護人於本院105 年2 月4 日現場勘驗時所述：被告 案發後未再種植等語（本院卷一第35頁反面），則基於罪 疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告有利 ，即至遲於104 年4月16日現場會勘前（即持續至104 年4 月15日止），牛樟木業已種植完畢之認定；2 、稽諸臺東 縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄所載：「二、案地種 植樟苗、生薑。三、鐵皮屋一棟。」等語（警卷第4 頁） ，被告似不無另涉有種植生薑、搭建鐵皮屋（即附圖C 部 分）等犯行之嫌，而此併經證人蔡大綱於本院審判期日時 證稱：伊於96年任職前，未曾見過任何建物，係於103 、 104 年第一次見到被告後，才看到貨櫃屋慢慢搭建成鐵皮 屋等語（本院卷一第154 頁反面至156 頁）、證人李清風 於本院審判期日時證稱：被告有向伊等承認種植生薑即使 用鐵皮屋等語（本院卷一第160 頁反面至161 頁）在卷； 然前開犯行均經被告否認（本院卷一第159頁反面、第170
頁反面，本院卷二第67頁）明確，且本院審酌：（1 ）種 植生薑部分：參諸臺東縣政府會勘照片7 張（警卷第5 至 8 頁）所示，明顯可知會勘土地上僅有木苗存在，尚未另 見何生薑之蹤跡，則證人蔡大綱、李清風前開證述是否足 信，已有可疑；（2 ）搭建鐵皮屋部分：稽諸證人吳錦陽 於本院審判期日時證稱：被告父親在本案土地上耕種好幾 十年了等語（本院卷二第43頁）、證人吳天命於本院審判 期日時證稱：被告父親自伊小時候，就在臺東縣○○鄉○ ○段00○0000地號土地耕種，直至其死亡後，被告才來種 植牛樟木等語（本院卷二第46至47頁）、證人李旺庭於本 院審判期日時證稱：被告老一輩的人早期就在臺東縣○○ 鄉○○段00○0000地號土地耕種等語（本院卷二第52頁） ，可知被告先父黃奕雨於死亡前，確實有於臺東縣○○鄉 ○○段00○0000地號土地耕種之事實，併衡諸通常經驗法 則，被告先父黃奕雨既有長久耕種之行為，則其另有搭建 鐵皮屋以供作農用或生活起居等情節，自非不可想像，而 此復核與辯護人於本院審判期日時所述：鐵皮屋係被告先 父之前就已存在之事情，並非103 年才搭建等語（本院卷 一第159 頁反面）無違，尤其證人李清風亦於本院審判期 日時同時證稱有：鐵皮屋上面都是舊鐵材，但伊無法推估 其搭建時間或是否為新蓋的等語（本院卷一第160 頁）， 同足認鐵皮屋於其等104 年4 月16日現場會勘時，已非嶄 新，亦呈舊態，是本院顯無從排除鐵皮屋確係被告先父黃 奕雨搭建之可能性，尚難逕以證人蔡大綱上開指證，即為 被告不利之論斷；綜上，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被 告之原則，本院自應為被告有利，即其未有在本案土地另 行種植生薑、搭建鐵皮屋之認定，以上附此指明之。（二）次查被告僱工在本案土地整地、種植牛樟木後，其中涉及 臺東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱93-1號土地）部 分，固經檢察官認有水土流失情事，並援引臺東縣政府函 覆：「經檢視本府原住民族行政處於104 年4 月16日履勘 資料，旨揭地號土地之土石有致生水土流失之情事，對邊 坡穩定有危害之虞。」等語（核交卷第3 頁）為證。惟本 院稽諸前開函示內容，可知臺東縣政府係逕以「書面資料 」作為判斷93-1號土地有無水土流失之依據，要非由專責 人員實地勘驗後進行研判，此併經證人李清風於本院審判 期日時證稱：伊等都有會勘通知給水土保持人員，但其等 當天另有重要公務行程，無法配合會勘等語（本院卷一第 165 頁）明確，是經據為參考依據之基礎事實顯非充足， 亦屬片段，則臺東縣政府所為「致生水土流失」之認定足
否採信，自值懷疑；再參酌於104 年4 月16日，前往93-1 號土地會勘之證人蔡大綱、李清風，分別係任職於金峰鄉 公所從事原住民保留地、地政業務及臺東縣政府原住民族 行政處，有臺東縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1 份 （警卷第4 頁）在卷可參，併經證人蔡大綱於本院審判期 日時證述（本院卷一第144 頁反面）明確，明顯足認證人 蔡大綱、李清風均非具有判斷水土流失與否之專業職能與 經驗之人，加以其等會勘目的本係為確認被告於93-1號之 違規情節（諸如使用面積、現況等），要非專注於93-1號 土地水土流失跡象（諸如有無蝕溝、崩塌、土石堆積情形 等）之蒐集，則證人蔡大綱、李清風所拍攝之臺東縣政府 會勘照片7 張（警卷第5 至8 頁），得否用為認定93-1號 土地水土流失與否之資料，同值商榷，更遑論該等照片經 本院核顯係在呈現93-1號土地業經人為開墾、整地之現況 ，而非地形、地貌經人力改變後，併有因自然力影響而出 現水土流失之結果；從而，臺東縣政府前揭開關於93-1號 土地水土流失之認定，顯有基礎事實不備之重大瑕疵存在 ，無足經本院資為被告不利之論斷，尤酌以證人李清風於 本院審判期日時所證：被告開挖整坡現況會有造成水土流 失之虞，「之虞」就是可能會致生危險等語（本院卷一第 164 頁反面），仍係在強調恐生水土流失之危險，要非業 生實害，自益徵93-1號土地（即附圖A3、B4部分）經被告 僱工整地、種植牛樟木後，未生水土流失情事明確。至本 案土地其餘涉及臺東縣○○鄉○○段00地號（即附圖A2、 B3部分）、106 地號（即附圖A1、B1部分）、109 地號（ 即附圖B2部分）、113 地號（即附圖B4部分）土地部分， 經核均未經檢察官就其等有無水土流失情形，提出何積極 證據以為證明，顯未就此盡其提出證據及說服之實質舉證 責任，則本院自亦無從為被告不利，即前開地號土地業生 水土流失情事之認定，附此敘明之。
（三）再查被告業於本院審判期日時自陳：先父過世後，伊未具 有本案土地之所有權狀，亦不曉得有無租賃契約存在，係 因先父交代伊前來種植，伊才會與胞弟商量後，決定種植 牛樟木；而伊於種植前，也有向鄉長程正俊報備過，並請 教何以先父耕種幾十年，仍無法取得權狀，看有無辦法取 得合法權狀，但程正俊說本案土地業劃作原住民保留地， 且係由金峰鄉管理，其也無法處理，所以伊後來還是順著 先父的意思來做等語（本院卷二第64至66頁）明確，核與 證人程正俊於本院審判期日時所證：被告種植牛樟木前， 曾來問伊有無辦法合法申請，也有提及係其父親交代要耕
種、利用，但因本案土地非太麻里鄉公所管理之土地，所 以伊也愛莫能助，至於為何被告會來詢問，伊認為係被告 知道自己並未承租本案土地，但其等已經使用很久，所以 如果法令有開放，被告想要合法承租；而伊也有向被告表 示原民會有準備開放給漢人承租使用等語（本院卷二第35 頁、第39至40頁）係屬相符，加以稽諸被告繼承先父黃奕 雨遺產時所填具之「遺產稅申報書」及財政部國稅局所寄 發之「遺產核定通知書」，亦明顯可知本案土地均非被告 應繼承財產之一部，有財政部北區國稅局板橋分局106 年 4 月19日北區國稅板橋營字第1062053039號函（暨所附遺 產稅申報書、遺產核定通知書）1 份（本院卷一第206 至 216 頁反面）存卷可考，是被告主觀上明知己身未具有占 用先父黃奕雨所開墾土地即本案土地之合法權源，至為灼 然。
（四）又查本案土地之所有權人（管理者）均為中華民國（原住 民族委員會）等情，有土地建物查詢資料（臺東縣○○鄉 ○○段0000地號、106 地號）、臺東縣政府106 年1 月 4 日府原地字第1060000609號函、土地登記公務用謄本（臺 東縣○○鄉○○段000 地號、109 地號）各1 份（警卷第 13頁，本院卷一第68頁、第128 至129 頁、第229 頁、第 230 頁）在卷可考，單自形式上以觀，被告僱工於本案土 地整地、種植牛樟木，已屬侵害他人所有權之行為，而實 質上被告截至本件言詞辯論終結時止，亦均未能提出己身 具有得以合法占用本案土地之法律上權利之證明，是被告 未有占用本案土地之合法權源，同屬顯然。
（五）至被告、辯護人固以前詞置辯，然本院認均非可採，說明 如下：
1、查被告主觀上明知己身未有占用本案土地之合法權源，業 經本院說明如前，是被告、辯護人所辯：無非法墾殖犯意 云云，顯屬無稽。
2、次查被告客觀上未具有占用本案土地之合法權源，同經本 院認定如前，雖被告、辯護人仍執詞：合法占用權源係承 繼黃奕雨之占有而來，而此復係輾轉經兵買碧錦、兵榮郎 、翁廷本所取得云云，並提出臺灣省台東縣金峯鄉山地保 留地土地調查清冊、讓送書（讓送人：翁廷本；受讓送人 ：兵榮郎）、讓受契約書各1 份（核交卷第7 頁，本院卷 一第17頁、第119 頁）及聲請傳喚證人吳錦陽、吳天命到 庭結證（證人吳錦陽部分：本院卷二第42至45頁；證人吳 天命部分：本院卷二第46至50頁；證人李旺庭部分：本院 卷二第50至56頁）以資相佐。惟本院核翁廷本等18人對於
臺東縣○○鄉○○段00地號、93-1地號土地，本未有合法 占用之法律上權源存在，此參酌金峯鄉正興村山地保留地 使用清冊「未辦登記租用或尚未利用」欄均係記載「未租 用」乙情（本院卷一第33頁），即可自明，併經臺東縣金 峰鄉公所以106 年1 月11日金鄉財字第1050015982號函回 復：「……調閱本所原始留存資料，翁庭（本院按：應為 「廷」之誤載）本君等18人並無取得所有權及租賃契約關 係之合法使用權利。」等語（本院卷一第133 頁及其反面 ）明確，是縱不論被告先父黃奕雨之權源讓受過程，是否 另涉有法律行為違反強制、禁止規定、無權處分或以不能 給付之標的作為契約標的等法律問題，被告、辯護人所稱 之權源來源即翁廷本等18人，因本身既自始欠缺合法占用 權源，則被告顯無如所辯尚得輾轉自其等繼受相關法律上 權利之可能。再辯護人固另稱：黃奕雨占用斯時，國有財 產法尚未施行，理論上得依民法規定時效取得所有權云云 ，然本院稽諸被告、辯護人己身所提出之讓送書、讓受契 約書所載，其等書立時點分別為「中華民國六十八年五月 十二日」、「中華民國八十八年七月二十日」（本院卷一 第17頁、第119 頁），顯均晚於國有財產法58年1 月27日 制定公布之時，亦較諸臺東縣○○鄉○○段00地號、93-1 地號土地經登記為「中華民國」所有為遲，此有土地建物 查詢資料1紙（警卷第13頁）在卷可參，併稽諸民法第769 條、第770 條關於時效取得不動產之規定，均係以「未登 記之不動產」為限，則辯護人此部分辯述，亦顯與法相違 ，附此敘明。從而，被告、辯護人前開所辯，同屬無據。 3、又被告、辯護人雖另以：未致生水土流失情形云云為辯， 然按行為人若已實行在公有或私人山坡地未經同意擅自墾 殖、占用或從事開發、經營或使用之犯行，僅尚未發生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成 立水土保持法第32條第1 項前段之罪，仍有同條第4 項未 遂犯之適用（最高法院90年度台上字第5821號裁判要旨參 照）；而查本案土地均未有因被告犯行致生水土流失情形 ，固經本院認定在案，惟揆諸前開說明，被告本件所犯仍 應有水土保持法第32條第4 項未遂犯之適用，要非不構成 犯罪，是被告、辯護人此部分所辯，顯與法律規定不符， 同無從憑採。
（六）綜上，本件事證已臻明確，被告、辯護人所辯復非可採， 是被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用
（一）論罪
1、按水土保持法第32條第1 項所稱之「墾殖」，係指開墾荒 地、種植作物而言，舉凡種植農林作物，或係以前開為目 的之土地改良等行為，均屬本條項所指涉之範圍；惟倘係 全然與農業目的使用無關者，則不與焉。查被告僱工在本 案土地上，以人力整地後種植牛樟木之事實，業經本院認 定如前，揆諸上開說明，被告所為自核屬「墾殖」無疑。 2、核被告所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前 段之非法墾殖致水土流失未遂罪，共5 罪。再查如附表所 示之土地除均為行政院依水土保持法核定公告之山坡地外 ，併屬行政院依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地等 情，有臺東縣政府106 年1 月13日府原地字第1060009944 號函、臺東縣政府106 年7 月4 日府農土字第1060136401 號函、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0000 000000號公告各1 份（本院卷一第132 頁、第224 頁、第 225 至226 頁）在卷可佐，是被告事實欄一所載犯行雖同 時該當山坡地保育利用條例第34條第4 項、第1 項、刑法 第320 條第3 項、第2 項等罪，然按水土保持法第32條與 山坡地保育利用條例、刑法前開規定相互間，均具有特別 、普通之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成 單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條之規定論處（ 最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號 、96年度台上字第1498號裁判要旨參照）；從而，被告本 件所犯自不另論山坡地保育利用條例第34條第4 項、第 1 項、刑法第320 條第3 項、第2 項等罪，附此敘明之。又 查被告係為遵循先父黃奕雨遺命，始前往其生前所開墾土 地即本案土地（共5 筆土地）而為事實欄一所載之犯行， 是被告本件所犯，顯係出於單一行為決意，屬一行為同時 觸犯5 罪名（即均係水土保持法第32條第4 項、第1 項前 段之非法墾殖致水土流失未遂罪）之（同種）想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一情節（判斷標準：墾殖面積 ）較重者處斷。至起訴書雖未就被告非法墾殖如附表編號 1 、3 、4 、5 所示土地之部分有所論及，係屬疏漏，惟 該等部分與被告非法墾殖如附表編號2 所示土地之犯行， 既經本院認具有裁判上一罪之關係如前，本為起訴效力所 及，本院自得併予審理之，附此敘明。末被告係僱用不知 情之工人為本件犯行，屬間接正犯。
（二）刑之減輕
查被告本件所犯均未致生水土流失情事，業經本院認定如 前，是其侵害法益情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告主觀上明知己身未有 占用本案土地之合法權源，且客觀上亦確實未有合法權源 存在，竟未經同意即擅自僱工整地、種植牛樟木而非法墾 殖之，遵守法治觀念顯有欠缺，且所為不單侵害該等土地 所有權人（管理者）之財產法益，亦於水土資源之涵養、 維護有所危害，加以被告非法墾殖範圍涉及土地5 筆，總 面積復高達1 萬8,488 平方公尺，是本件犯罪情節顯非輕 微，尤其被告矢口否認犯行，並未與本案土地之管理者達 成和解，俾積極彌補所生損害，本院自亦難於犯罪後態度 為其有利之認定，所為誠屬不該；惟念被告前未有何因案 經科處罪刑暨執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份（本院卷一第4 頁）在卷可考，素行良好，且 被告本件犯行係為遵循先父黃奕雨遺命，足認其犯罪動機 、目的尚非惡劣，再被告所為係整地後種植牛樟木，與人 工造林相類，犯行危害性顯與一般非法墾殖短期性之經濟 作物情形有別；兼衡被告職業商、教育程度高中肄業、家 庭經濟狀況一般、家庭生活支持系統健全（本院卷二第71 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。
（四）緩刑
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份（本院卷一第4 頁）在卷可 按，素行良好，當足認其本件所犯係因一時失慮，致罹刑 典，且被告雖矢口否認犯行，然本院核其辯述主要係在爭 執合法權源之有無，對於在本案土地種植牛樟木等事實， 仍坦承在卷，犯罪後態度非顯然不佳，而其犯罪動機、目 的復足認尚非惡劣，尤其被告種植牛樟木之行為係與人工 造林相類，犯行所生危害程度亦非嚴重，是自足信被告歷 此偵、審程序及刑之宣告後，應當有所警惕而無再犯之虞 ，併酌以緩刑宣告旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人新 生之機會，爰認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當， 依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑如主文所 示之期間；惟為使被告記取教訓、知所警惕，本院認仍有 賦予一定負擔之必要，乃依刑法第74條第2 項第4 款規定 ，命其於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付如主文所 示之金額，以期自省。
（五）沒收
1、按被告為本件犯行後，刑法第2 條第2項、第11條均於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行生效，修正後
規定各為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限。」，是關於沒收之法律適用，除法律另有特別 規定者外，即應依裁判時之刑法相關規定（詳「第一編總 則」、「第五章之一沒收」）為之；又水土保持法第32條 第1 項、第5 項為配合刑法前開修正，亦於105 年11月30 日修正公布、同年12月2 日施行生效，修正後規定為：「 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，且其修正 理由業明確揭示屬刑法第38條第2 項之特別規定，故本件 如有水土保持法第32條第5 項所定應予沒收之情形，自應 依裁判時（即現行法）之規定直接適用之，並於其餘沒收 事項（諸如刑法第38條第4 項之追徵規定）回歸適用刑法 第一編第五章之一等相關規定，此先予敘明。
2、查被告僱工於如附圖所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、 B4部分土地上所種植之未扣案牛樟木，核均屬被告犯水土 保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪之墾殖物，本院自 應依同法第32條第5 項、刑法第38條第4 項之規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項前段、第4 項、第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳昱維
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 劉雅文
附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1 項、第4 項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意
擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第 1 項未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────┬─────────────┬────────┬──────────────┬───────┐
│編號│ 土地坐落地號 │ 所有權人（管理者） │ 土地屬性 │ 墾殖位置、面積 │ 水土流失結果 │
├──┼─────────────────┼─────────────┼────────┼──────────────┼───────┤
│ 1 │臺東縣○○鄉○○段00 地號 │中華民國（原住民族委員會）│均屬依水土保持法│附圖A2部分、5,815 平方公尺；│未致生水土流失│
│ │ │ │第3 條、山坡地保│附圖B3部分、8,184 平方公尺 │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤育利用條例第3 條├──────────────┼───────┤
│ 2 │臺東縣○○鄉○○段0000 地號 │中華民國（原住民族委員會）│核定公告之山坡地│附圖A3部分、3,009 平方公尺；│未致生水土流失│
│ │ │ │ │附圖B4部分、405 平方公尺 │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤ ├──────────────┼───────┤
│ 3 │臺東縣○○鄉○○段000 地號 │中華民國（原住民族委員會）│ │附圖A1部分、255 平方公尺； │未致生水土流失│
│ │ │ │ │附圖B1部分、693 平方公尺 │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤ ├──────────────┼───────┤
│ 4 │臺東縣○○鄉○○段000 地號 │中華民國（原住民族委員會）│ │附圖B2部分、57平方公尺 │未致生水土流失│
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│ 5 │臺東縣○○鄉○○段000 地號 │中華民國（原住民族委員會）│ │附圖A4部分、70平方公尺 │未致生水土流失│
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附圖