臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第676號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
陳玄儒律師
被 告 蔡豐光
訴訟代理人 朱冠榮
羅淑玲
上列當事人間請求塗銷信託移轉登記等事件，經本院於民國106
年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告蔡豐光應將附表所示不動產於民國105年8月17日以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬零柒佰玖拾伍元，由被告負擔新臺幣參仟元；餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此民 事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款參照。本件原 告之訴，其中關於請求塗銷所有權移轉登記部分，原於備位 聲明訴請撤銷被告間就附表所示不動產所為之信託債權行為 及所有權移轉登記之物權行為，嗣於訴訟中知悉該信託行為 及所有權移轉登記之物權行為，已由本院另案判決撤銷在案 ，乃減縮此部分之請求，改以代位被告羅淑玲，請求被告蔡 豐光將上開以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。核其 所為，與上開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠事實：
⒈被告羅淑玲於100年6月23日與原告訂立保證書（原證1）， 約定於訴外人聯海企業有限公司（下稱聯海公司）對原告所 負一切債務，以本金新臺幣（下同）1000萬元為限額，願與 聯海公司連帶負全部清償責任。嗣聯海公司陸續於105年5月 5日、5月18日、5月30日向原告借款25萬元、75萬元、25萬 元、75萬元、25萬元、75萬元（參見原證2之借據6份），6 筆金額合計300萬元。另於104年5月26日、105年5月18日先 後與原告簽訂委任開發國內即遠期信用狀契約書各1份（原 證3），分別於105年3月14日、105年7月1日申請開發國內不
可撤銷信用狀110萬元、90萬元（參見原證4之申請書2份） 。上開金額共計500萬元。
⒉訴外人聯海公司於105年8月間經財團法人中小企業信用保證 基金債權管理部公告為於其他銀行之授信通報發生逾期，聯 海公司對原告尚有本金425萬元未償還，被告羅淑玲於1000 萬元限額內擔任聯海公司對原告債務之連帶保證人，應就聯 海公司積欠原告上揭425萬元債務負連帶清償責任（參見原 證5之105年9月5日放款客戶授信明細查詢單）。詎被告羅淑 玲為脫免其財產受強制執行，於105年8月17日先將其所有如 附表所示之系爭不動產即坐落臺南市○○區○○○段0000地 號土地及其上同段41建號、門牌號碼為臺南市新化區竹子腳 55號之建物（權利範圍均為全部。參見原證6之土地、建物 登記謄本）設定280萬元之第二順位普通抵押權予被告蔡豐 光，於同日又以信託為原因，向地政事務所辦理所有權移轉 登記予同一人即被告蔡豐光。
⒊因上開所有權移轉登記及抵押權設定登記不實，妨害原告債 權之行使，茲原告提起本件訴訟，請求塗銷、撤銷所有權移 轉登記及確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記。 ⒋按民事訴訟法第10條第2項規定：其他因不動產涉訟者，得 由不動產所在地之法院管轄。本件原告本於塗銷不動產信託 登記、抵押權設定登記有所請求而涉訟，而原告據以請求塗 銷信託登記、抵押權設定登記之系爭不動產坐落在臺南市， 依民事訴訟法第10條第2項規定，本院就本件訴訟有管轄權 。
㈡關於請求塗銷不動產所有權移轉登記部分：
⒈被告二人間就系爭不動產於105年8月16日所為之信託債權行 為及105年8月17日所為之所有權移轉登記之物權行為，已經 本院於106年4月26日以106年度訴字第102號民事判決（原證 7）撤銷，被告蔡豐光並應將系爭不動產於105年8月17日以 信託為原因之所有權移轉登記塗銷，業經確定。 ⒉按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名 義行使其權利，民法第242條定有明文。依本院106年度訴字 第102號判決，被告蔡豐光應回復原狀，塗銷所有權移轉登 記。然自另案判決確定迄今，系爭不動產所有權移轉登記仍 未塗銷，未回復為被告羅淑玲所有（參見原證8之系爭不動 產登記謄本）。因被告羅淑玲對原告負有債務425萬元未償 ，又怠於對被告蔡豐光行使民法第767條侵害排除請求權， 原告茲依民法第242條、第767條規定，代位被告羅淑玲請求 被告蔡豐光應將系爭不動產於105年8月17日以信託為登記原 因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢關於請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記部分： ⒈按當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴， 應由被告就其存在負舉證之責任。又確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在者，應由被告負舉證責任， 司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照（附件5、附件6）。
⒉再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬 無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性， 僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押 時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得 因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態 事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認 者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院10 3年度台上字第393號裁判要旨參照（附件3）。 ⒊本件被告羅淑玲先於105年8月9日將系爭不動產設定第一順 位抵押權予中國信託商業銀行股份有限公司，嗣於同月17日 短短期間內，再設定第二順位、擔保債權總金額280萬元之 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡豐光（參見原證6 之土地、建物登記謄本之他項權利部記載：抵押權設定債務 人暨設定義務人為被告羅淑玲，擔保債權總類及範圍為105 年8月16日消費借貸），並於同日（原因發生日期：105年8 月16日）旋即再將系爭不動產信託予被告蔡豐光。除被告間 設定系爭抵押權之時間即不合常理外，再參酌被告間於同時 就系爭不動產所為信託移轉登記行為已為本院判決撤銷及塗 銷登記，可證被告二人間並無設定抵押之真意，系爭抵押權 實際上無所擔保債權之存在。系爭抵押權設定登記實為被告 羅淑玲為脫免其財產受強制執行，與被告蔡豐光通謀虛偽設 定或損害原告債權之行為。
⒋綜上，原告否認系爭抵押權所擔保債權存在，依前揭司法院 解釋與最高法院判例意旨，應由抵押權人即被告蔡豐光舉證 抵押權所擔保之債權存在。
㈣原告方面並出庭陳述：另案原告臺灣中小企業銀行尚未依本 院106年度訴字第102號確定判決辦理塗銷被告間的信託登記 （參見原告提出本案卷第70至71頁於106年9月5日列印之系 爭土地、建物登記謄本）。原告方面就第二項聲明部分，希 望能夠一次處理。原告就被告羅淑玲庭呈本案卷第62至63頁 其於合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存摺，於第 五頁行次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280萬元之紀 錄，沒有意見，但被告羅淑玲在翌日就把帳戶內的400餘萬
元的存款全數領出。被告尚未提出足夠的借據及其他相關的 證明證明抵押權債權存在，所以原告否認。本件有向中小企 業信用保證基金辦理授信保證，所以針對被告間借貸之事， 我們還是認為被告提出的不足。
㈤聲明：
⒈關於請求塗銷所有權移轉登記部分請判決：被告蔡豐光應將 系爭不動產於105年8月17日所為以信託為原因之所有權移轉 登記塗銷。
⒉關於請求確認抵押債權不存在暨塗銷抵押權設定登記部分請 判決：
⑴確認被告二人間就系爭不動產於105年8月17日所登記（收件 年期：105年、收件字號：新地普字第072980號）、登記原 因：設定、擔保債權總金額280萬元普通抵押權所擔保之債 權不存在。
⑵被告蔡豐光應將附表所示不動產於105年8月17日所登記（收 件年期：105年、收件字號：新地普字第072980號）、登記 原因：設定、擔保債權總金額280萬元普通抵押權塗銷。二、被告答辯如下：
㈠被告蔡豐光出庭陳述：
⒈伊與被告羅淑玲間確實有借貸關係。伊提出匯款280萬元申 請書、有被告羅淑玲簽章之105年8月15日借貸280萬元備忘 錄各1紙（本案卷第60、61頁），證明被告間有借貸關係。 被告羅淑玲是伊前妻的嫂嫂。上開匯款申請書右上方日期欄 未載日期，應該是伊當時沒有填寫日期，但是下方有兆豐國 際商業銀行永康分行105年8月16日的戳章。伊確實有借出28 0萬元，伊不了解為何伊的債權會不存在。
⒉被告訴訟代理人到庭陳述略以：
被告蔡豐光是伊妹妹的前夫，今天本來要到庭，因為他的外 商主管來，所以無法到庭，伊對本件借貸很清楚，可以說明 ，所以他叫伊來。被告蔡豐光當時雖跟伊妹妹離婚，但是我 們私交不錯，伊跟被告羅淑玲之前是夫妻關係，那時是伊帶 著被告羅淑玲去找被告蔡豐光借錢，系爭房地以前是伊爸爸 所有，當時伊爸爸是200萬元賣給被告羅淑玲，後來伊住院 住了800多天，被告羅淑玲一方面照顧伊，一方面因為開設 的公司被倒了好幾百萬元，需要資金，才去向被告蔡豐光借 錢，當時房子已經設定第一順位抵押權給中國信託銀行，房 子的價值大概是250萬元，房子已經沒有價值，被告蔡豐光 完全是站在幫助我們的立場，借錢給我們，代書辦理時建議 我們用信託，說這樣子如果被告羅淑玲沒有還錢，被告蔡豐 光可以去處分這個房子。伊覺得銀行因為懷疑就提起訴訟，
並不是很公平。被告蔡豐光曾經到美國紐約唸書，一直在外 商公司任職，是全世界第二大公司，他是主管階級，他在紐 約上班兩三年，回來臺灣分公司當主管，伊知道他的薪水很 高，生活也蠻節儉，所以有能力借錢給伊前妻等語。 ⒊聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告羅淑玲出庭陳述：
⒈當初確實有需要，才跟被告蔡豐光借錢，伊讓被告蔡豐光全 權處理。伊有簽一張借貸備忘錄，備忘錄由被告蔡豐光持有 。伊庭呈伊於合作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存 摺，於第五頁行次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280 萬元之紀錄（本案卷第62至63頁）。伊對於第一順位抵押權 人臺灣中小企業銀行的債務金額大概500多萬元（惟查被告 羅淑玲此言與原證6之系爭土地、建物登記謄本記載第一順 位抵押權人為中國信託商業銀行，設定最高限額抵押權，擔 保債權總金額為230萬元等情不符），第一順位大概沒有辦 法全數受償。伊當初確實有向被告蔡豐光借錢，所以才會有 那張備忘錄。
⒉聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠原告代位被告羅淑玲請求被告蔡豐光塗銷信託登記： ⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。又債務人怠於行使權利時，債權人因保全 債權，得以自己名義行使其權利，為民法第767條第1項及第 242條定有明文。
⒉本件原告主張訴外人聯海公司對原告尚有本金425萬元債務 未償還，被告羅淑玲為上開債務之連帶保證人，負有連帶清 償責任。而系爭不動產原為被告羅淑玲所有，先於105年8月 9日設定第一順位、擔保債權總金額230萬元之最高限額抵押 權予中國信託商業銀行，嗣於105年8月17日再設定第二順位 、擔保債權總金額280萬元之普通抵押權予被告蔡豐光，及 以信託為原因（發生日期：105年8月16日），於105年8月17 日移轉登記予被告蔡豐光所有。嗣因上開信託登記已有礙債 權人之請求，另一債權人臺灣中小企業銀行業已提起撤銷信 託登記等訴訟，經本院以106年度訴字第102號審理，業已判 決撤銷被告間之信託債權行為及所有權移轉之物權行為，併 命被告蔡豐光應塗銷以信託為原因所為之所有權移轉登記， 惟另案判決確定迄今，系爭不動產所有權移轉登記仍未塗銷 乙節，已據提出保證書、借據、及第一商業銀行委任開發國 內即遠期信用狀契約書、借款申請書、土地登記第一類謄本
建物登記第一類謄本等件為憑，復為被告羅淑玲所不爭執， 及經本院依職權調閱106年度訴字第102號請求撤銷信託等事 件之卷宗核閱無誤，可信為真正。
⒊依上開之調查，系爭不動產經本院前案判決確定後，應回復 登記為被告羅淑玲所有，惟被告羅淑玲怠於行使權利，迄未 將系爭不動產回復登記為其所有，被告蔡豐光於本件言詞辯 論終結前，亦未依該判決辦理塗銷登記，原告為被告羅淑玲 之債權人，其依據民法第242條及第767條第1項之規定，代 位被告羅淑玲請求被告蔡豐光塗銷系爭不動產以信託為原因 所為之所有權移轉登記，於法相符，應予准許。 ㈡原告訴請確認被告間之抵押債權不存在及塗銷抵押權登記： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起。本件承上，原告主張應回復為被告羅淑玲所有之系 爭不動產因有被告間系爭第二順位普通抵押權之設定登記不 實，妨害原告債權之行使，爰訴請確認被告間就系爭抵押權 之擔保債權不存在，是依原告之主張，系爭抵押權所擔保之 債權是否存在，顯足使原告私法上之地位有受侵害之危險， 而有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件訴訟，應有 即受確認判決之利益，合先敘明。
⒉本件原告質疑被告間有設定抵押之真意，主張系爭抵押權實 際上並無擔保債權存在，並請求被告提出債權存在之事證。 茲據被告蔡豐光到庭陳稱：被告羅淑玲是其前妻的嫂嫂，二 人間有借貸關係，被告羅淑玲向其借貸280萬元，並提供系 爭抵押權設定予伊，至於辦理信託登記則是代書的建議乙節 ，已據提出被告羅淑玲簽章之105年8月15日借貸280萬元備 忘錄、蓋有兆豐國際商業銀行永康分行105年8月16日戳章之 匯款280萬元申請書各1紙（本案卷第60、61頁）為證，核與 被告羅淑玲陳述：有向被告蔡豐光借錢等語，及提出其於合 作金庫銀行雙連分行帳號0000000000000存摺，於第五頁行 次24於105年8月16日有被告蔡豐光匯款280萬元之紀錄（本 案卷第62至63頁）等情相符。可信，被告蔡豐光交付280萬 元予被告羅淑玲之事實，及被告羅淑玲有書立備忘錄以為被 告間借款之憑據之事實。
⒊雖原告以被告蔡豐光之款項匯入後，被告羅淑玲隨即提領出
之動作，質疑上開借貸之真正。惟另據參與本件借貸過程之 被告訴訟代理人到庭陳稱：羅淑玲是伊前妻，被告蔡豐光是 妹妹的前夫，伊與被告蔡豐光私交不錯，是伊帶被告羅淑玲 去找被告蔡豐光借錢，…伊住院住了800多天，被告羅淑玲 一方面照顧伊，一方面因為開設的公司被倒了好幾百萬元， 需要資金，才去向被告蔡豐光借錢，當時房子已經設定第一 順位抵押權給中國信託銀行，房子價值大概是250萬元，房 子已經沒有價值，被告蔡豐光完全是站在幫助我們的立場， 借錢給我們，是代書建議辦理信託，說這樣子如果被告羅淑 玲沒有還錢，被告蔡豐光可以去處分這個房子。伊覺得銀行 因為懷疑就提起訴訟，並不是很公平。蔡豐光一直在外商公 司擔任主管職位，薪資很高，…有能力借錢給伊前妻等語， 業已詳述本件借貸之緣由，且與被告提出之上開事證相符。 及其陳述系爭不動產當時已設定第一順位抵押權予金融機構 ，設定第二順位抵押權予被告蔡豐光時已無價值，被告蔡豐 光完全是基於幫忙而借款乙節，亦與系爭不動產設定抵押權 之情狀相符，堪認被告間確有借貸關係之合意，及有交付借 款280萬元之事實，二人間有借貸關係之成立，應可採信。 ⒋承上調查，被告間確有借貸關係成立，並由被告羅淑玲提供 系爭不動產供擔保，設定第二順位抵押權予被告蔡豐光，被 告於105年8月17日設定登記之系爭擔保債權總金額280萬元 之普通抵押權所擔保債權應係存在。原告片面否認系爭抵押 權所擔保債權不存在，又未提出事證供本院調查審認，自非 可採。
四、綜上所述，本件原告依民法第242條、第767條規定，代位請 求被告蔡豐光應將上開以信託為原因所為之所有權移轉登記 塗銷，為有理由，應予准許。至原告另主張系爭抵押權所擔 保債權不存在，請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定 登記部分，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造關於本件爭執事項所為其餘主張、 答辯或舉證，核與判決結果無足影響，爰不再論述，附此敘 明。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔；法院為終局判決時，應依職權 為訴訟費用之裁判，有民事訴訟法第79條前段及第87條第1 項可資參照。本件訴訟除據原告繳付第一審裁判費70,795元 外，兩造無其餘費用支出，是本件訴訟費用確定為70,795元 。及本件所為被告敗訴之判決，僅為被告未踐行塗銷信託登 記之行為，其餘則為原告敗訴之判決，依兩造勝訴之比例， 認應由被告負擔訴訟費用3,000元，餘由原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為有一部理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第二庭 法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 吳鸝稻
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│附表： │
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│編號│ 土地坐落 │地 號 │使用地│ 面 積 │權利範圍 │
│ │ │ │類別 │（平方公尺） │ │
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│ 1 │臺南市新化區竹子腳段│1746 │乙種建│204 │全部 │
│ │ │ │築用地│ │ │
├──┼──┬───────┴────┼───┼───────┼──────┤
│ 2 │建號│ 基 地 座 落 │主要用│ 建物面積 │權利範圍 │
│ │ ├────────────┤途、建│（平方公尺） │ │
│ │ │ 門 牌 號 碼 │材、層│ │ │
│ │ │ │數 │ │ │
│ ├──┼────────────┼───┼───────┼──────┤
│ │41 │臺南市新化區竹子腳段1746│住家用│總面積：141.89│全部 │
│ │ │地號 │、加強│一層：73.39 │ │
│ │ ├────────────┤磚造、│二層：63.92 │ │
│ │ │臺南市新化區竹子腳55號 │2層 │走廊：4.58 │ │
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