臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1295號
原 告 陳良興
訴訟代理人 蔡雪苓律師
温菀婷律師
被 告 文港圍
訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
6 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○地號（權利範圍全部）、同段一二五三之三七地號（權利範圍六八分之一）、同段一二五五地號（權利範圍六八分之一）、同段一二五六地號（權利範圍六八分之一）、同段一二五六之三九地號土地（權利範圍六八分之一）、同段三六六建號建物（門牌號碼臺南市○○區○○路○○○○○巷○○○○○號，權利範圍全部），經臺南市歸仁地政事務所登記以一般跨所（歸仁）字第五一五零號收件，於民國一百零四年八月二十八日所設定共同擔保債權金額新臺幣壹佰貳拾萬元、以一般跨所（歸仁）字第五一六零號收件，於民國一百零四年九月一日所設定共同擔保債權金額新臺幣叁拾萬元、以一般跨所（歸仁）字第五四六零號收件，於民國一百零四年九月十一日所設定共同擔保債權金額新臺幣伍拾萬元之抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。原告主張兩造間就原告所 有坐落臺南市關廟區埤子頭段1253之29（權利範圍全部）、 1253之37（權利範圍68分之1 ）、1255（權利範圍68分之1 ）、1256（權利範圍68分之1 ）、1256之39（權利範圍68分 之1 ）地號土地、同段366 建號建物（門牌號碼臺南市○○ 區○○路000 巷000 號，權利範圍全部，前開不動產，以下 合稱系爭房地）經臺南市歸仁區地政事務所（下稱歸仁地政 事務所）分別以一般跨所（歸仁）字第5150、5160、5460號 收件，於民國104 年8 月18日、同年9 月1 日、同年月11日
設定登記共同擔保債權金額分別為新臺幣（下同）1,200,00 0 元、300,000 元、500,000 元之普通抵押權（下合稱系爭 抵押權）所擔保債權是否存在有爭執。系爭抵押權擔保之債 權是否存在，關乎原告是否遭債權人求償，堪認原告主觀上 就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去 ，即有確認利益，合先敘明。
二、原告主張：系爭房地係原告所有，其上本僅設有滙豐（臺灣 ）商業銀行股份有限公司第一順位之抵押權，詎系爭房地於 105 年3 月間遭被告持本票裁定執行查封，原告旋對被告提 起確認本票債權不存在之訴，於訴訟中始知悉係訴外人即原 告之胞兄{o16}利用同居之便，竊取原告之身分證、系爭房 地所有權狀、印鑑證明等，假冒原告名義，偽造原告簽名， 簽發以原告為發票人，發票日為104 年8 月28日、同年9 月 1 日、同年月11日，面額與系爭抵押權所擔保債權同額之本 票3 紙（下稱系爭本票），持之向被告借款1,128,000 元、 282,000 元、470,000 元，合計1,880,000 元（下稱系爭借 款），再將原告所有之身分證、系爭房地所有權狀、印鑑證 明交付訴外人程玉娟設定系爭抵押權，作為系爭借款債務之 擔保。原告對被告提起確認系爭本票債權不存在之訴，業經 本院臺南簡易庭以105 年度南簡字第709 號判決原告勝訴， 嗣被告不服提起上訴，經本院以106 年度簡上字第93號駁回 上訴確定。本件與該案之當事人同一，訴訟標的雖與前案不 同，但均係以被告系爭本票債權即系爭借款債務是否存在於 原告與被告間為主要爭點，被告自應受爭點效之拘束。該案 既已確認兩造間並無消費借貸契約存在，基於抵押權之從屬 性，系爭本票係{o16}冒名偽造，系爭借款係{o16}向被告 商借。依此，系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告自得訴 請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權有違成 立上之從屬性，應屬無效，系爭房地上現仍有系爭抵押權之 設定登記，對原告所有權自有所妨害，爰依民法第767 條第 1 項中段之規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 、2 項 所示。
三、被告則以：否認原告主張。被告業已交付1,880,000 元與原 告，縱本院認前開借款係交付{o16}，{o16}亦係代原告收 受。系爭抵押權之設定係經書面委任後所為之有效設定，陳 良生既已取得原告之印鑑證明、不動產所有權狀等重要文件 ，原告應因此負表見代理之責。前案民事訴訟係針對系爭本 票係何人簽發為審理。系爭本票僅為債權之擔保，然擔保關 係與系爭借款債權有無成立，應屬二事。且因被告於辯論終 結之日之前尚未閱得前案卷宗，無從為完整之答辯等語置辯
。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠經查，系爭房地係原告所有，其上設有以被告為抵押權人， 共同擔保系爭借款債權之系爭抵押權。被告於105 年3 月間 持本院105 年度司票字第530 號民事裁定為執行名義，向本 院執行處聲請強制執行拍賣系爭房地，經本院以105 年度司 執字第42303 號執行事件受理在案。嗣原告於前開執行事件 程序中聲請停止執行，對被告提起確認系爭本票債權不存在 之訴等情，為兩造所不爭執，並有前開本票裁定、聲請強制 執行狀、系爭房地之土地建物第一類登記謄本、民事聲請停 止執行狀等證附於前開執行事件卷宗可查。再原告對被告提 起確認系爭本票債權不存在之訴，經本院臺南簡易庭以105 年度南簡字第709 號判決原告勝訴，嗣被告不服提起上訴， 再經本院以106 年度簡上字第93號駁回上訴確定，前開執行 事件所為處分並因此撤銷，有原告提出之前開民事簡易判決 及民事判決各1 份可按，並經本院調閱前開執行事件及民事 卷宗查對無訛，此部分之事實，亦堪認定。
㈡按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯 而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉 證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人為 適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由 所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該 重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴 訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之 一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法 所容許（最高法院103 年度台再字第36號、103 年度台上字 第378 號判決意旨參照）。經查：
⒈原告於被告向本院聲請強制執行系爭房地後，於105 年3 月 31日提起確認本票債權不存在之訴，聲明請求確認系爭本票 債權不存在，經本院臺南簡易庭以105 年度南簡字第709 號 判決原告勝訴，復經本院106 年度簡上字第93號判決被告上 訴確定。兩造於前案訴訟第二審中已將「系爭本票是否為被 上訴人（按：即本件原告）所簽發？」、「兩造間於104 年 8 月28日、104 年9 月1 日、104 年9 月11日有無成立消費 借貸契約？即系爭借款契約（按：即系爭抵押權擔保之債權 ），借款人究為被上訴人？抑或為訴外人{o16}？」、「上 訴人（按：即本件被告）主張被上訴人應適用或類推適用民 法第169 條規定負表見代理之授權人責任，有無理由？」列
為爭點（見該判決第12頁），被告亦於該案一審聲請傳喚程 玉娟到庭證述交付借款之經過、提出原告之印鑑證明等資料 ，各為充分舉證及辯論，就前開爭點進行攻防，並經本院10 6 年度簡上字第93號判決於理由欄內詳予論斷：「……證人 程玉娟既能明確證述被上訴人並非當時自稱陳良興之借款人 ，足認與證人程玉娟洽談系爭借貸事宜、收受借款、同意設 定系爭不動產抵押設定者並非被上訴人；再參酌原審當庭審 視上訴人所提出之收受借款者之照片樣貌，與在庭之被上訴 人本人樣貌臉孔確實極相似，益徵證人程玉娟前開證述為可 採。」【參見該判決第14頁】、「……{o16}與被上訴人既 有兄弟之親並同居一處，再參諸前開證人程玉娟之證詞，則 被上訴人辯稱因其重要資料諸如身分證、印鑑及土地所有權 狀等均放在家中同一處，本件借貸所需之證件均係遭{o16} 所竊取盜用等語，並未悖離常情而堪採信，是以，{o16}既 已竊取被上訴人所有重要文件，則其未經被上訴人之同意即 擅自以被上訴人委託人之名義於104 年9 月10日辦理被上訴 人之印鑑證明，亦符合事理之常，是尚難以{o16}於104 年 9 月10日以委託人之名義辦理被上訴人之印鑑證明即遽認被 上訴人為系爭借貸契約之借用人。」【參見該判決第14頁】 、「……本件被上訴人並非係簽發系爭本票並持之向上訴人 借款之人，且當時借款人係向證人程玉娟自稱其係「陳良興 」本人，而非表示係「代理」陳良興借款，當時借款人從未 表示係「代理」他人來借款等情，業經證人程玉娟於原審證 述在卷（原審卷第59頁背面），則借款之人（即{o16}）既 未表明其係代理被上訴人借款，本件自與表見代理所欲規範 或保障之法目的有異，尚難比附援引，是上訴人主張本件應 適用或類推適用表見代理之規定云云，於法尚有誤會」【參 見該判決第15頁至第16頁】、「綜上所述，本件被上訴人主 張系爭本票並非其所簽發，且其亦非系爭借貸契約之借款人 為可採，上訴人辯稱被上訴人係借款人或應負表見代理之責 任，均為無可取。從而，被上訴人請求確認上訴人所持有本 院105 年度司票字第530 號民事裁定准予強制執行之系爭本 票債權不存在，為有理由，應予准許。」【參見該判決第第 16頁】等語綦詳，足徵該判決已認定系爭本票債權之原因關 係，亦即系爭抵押權擔保之債權並非在於兩造之間，且無表 見代理之適用，故被告對原告並無系爭本票之票據權利存在 。
⒉被告另於本件訴訟時雖聲請調閱申請印鑑證明之資料，然另 案一審卷宗已有被告提出之印鑑證明影本2 紙（見另案一審 卷第22頁、第23頁），且被告聲請調查證據之待證事實，業
據該判決列為不爭執事項第7 點「被上訴人曾於104 年7 年 10日申請印鑑證明，並於104 年9 月10日委託訴外人{o16} 申請印鑑證明。」【參見該判決第11頁】，顯無調查之必要 。此外，被告均未能提出其他新證據資料供本院審酌。據此 ，原告主張之爭點既經前開確定判決理由中為實質上之判斷 ，該判斷並無顯然違背法令之情形，復未提出足以推翻原判 斷結果之新訴訟資料，依前開說明，對於就前案件之重要爭 點，自應受到拘束，本院亦不得作相異之判斷，以符民事訴 訟法上之誠信原則。原告主張被告已於本院106 年度簡上字 第93號訴訟中提出相同攻擊防禦方法，而有爭點效理論之適 用等語，應可憑採。被告另辯稱系爭本票僅為債權之擔保， 擔保關係與系爭借款債權有無成立應屬二事云云，然查，前 案已將「系爭借款債權係是否存在於兩造間」列為重要爭點 ，業如前述，且原告前案提起確認系爭本票債權不存在之訴 ，依舉證責任之分配，應由抗辯本票債權存在之被告就原因 關係負舉證責任，而被告該案抗辯之原因關係，即為原告確 認系爭抵押權所擔保之債權，兩者實屬同一消費借貸關係， 被告所辯，顯有誤會。至於被告訴訟代理人另稱因尚未閱卷 ，無從為完整之答辯云云，惟訴訟代理人之職責在於代理當 事人實施訴訟，並非當事人主體，本件被告與前案相同，本 應有能力取得前案訴訟資料，況被告於前案一、二審審級均 有委任律師進行訴訟、聲請法院調查證據及辯論，應可認其 訴訟上防禦權已獲得確實保障。且前案卷宗經本院於106 年 9 月14日調到，被告訴訟代理人雖曾聲請於106 年9 月15日 閱卷，卻因故未能到院閱卷，亦有本院調卷單及被告訴訟代 理人閱卷聲請單各1 紙附卷可參。被告訴訟代理人抗辯其尚 未閱卷，無從為完整答辯云云，尚無足採，亦難為被告有利 之認定。從而，原告主張兩造間並無系爭抵押權擔保之債權 ，確認前開債權不存在等語，自屬有據。
㈢再按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767 條第1 項中段定有明文。經查兩造間並無系爭抵押權擔 保之債權，業如前述，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦 應失所附麗而不存在。系爭房地之土地、建物登記謄本上， 現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於原告所有權有所妨害 。是原告本於所有權人之地位，依民法第767 條第1 項中段 之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記以除去妨害，亦屬 有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，業據 兩造於本院106 年度簡上字第93號訴訟中列為重要爭點，各 為充分舉證及辯論，本院就前開重要爭點之事實認定，自應
受到爭點效之拘束。原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之設定 登記，均有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰 不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
民事第五庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
書 記 官 吳俊達