臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1044號
原 告 張文獻
訴訟代理人 張堯程律師
被 告 億圓富投資顧問股份有限公司
法定代理人 顏華愛
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年9月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣參萬貳仟陸佰捌拾元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上 字第1031號判例參照）。本件原告起訴主張坐落臺南市○○ 區○○段00000地號土地（權利範圍：全部），及其上同段 224建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00號房屋（權利 範圍：全部，上開土地及建物下稱系爭房地）為其所有，於 民國104年12月23日設定第2順位擔保債權總額新臺幣（下同 ）320萬元普通抵押權（詳如附表所示，下稱系爭抵押權） 予被告。惟兩造未於104年12月17日簽訂借貸契約，被告亦 未交付320萬元，系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，業 據其提出系爭房地謄本為證（本院106年度營調字第99號卷 第9至12頁），則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即影 響原告所有系爭房地將來經被告聲請強制執行拍賣之可能性 ，足認原告就此法律上地位確有不安之狀態，且能以此確認 判決將之除去，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，應有確認利益，合先敘明。二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠系爭房地為原告所有，雖於104年12月23日設定擔保債權總 額320萬元之系爭抵押權予被告，擔保原告對被告於104年12 月17日所立借貸契約發生之債務（下稱系爭債務）。惟兩造 未於104年12月17日簽訂借貸契約，被告亦未交付320萬元與 原告，兩造間既無擔保之抵押債權存在，則依抵押權之從屬 性質，系爭抵押權即不存在，被告自應塗銷系爭抵押權之登 記。為此，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等 語。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本院得心證之理由：
㈠原告所有之系爭房地於104年12月23日設定擔保債權總額320 萬元之系爭抵押權予被告，擔保債權種類及範圍為：擔保債 務人（即本件原告）對抵押權人（即本件被告）於104年12 月17日所立借貸契約發生之債務，該抵押權登記迄未塗銷等 情，有臺南市鹽水地政事務所106年7月10日所登字第106007 1522號函檢附之系爭房地謄本及申請登記資料附卷可稽（本 院卷第31至46頁），此部分之事實，堪認屬實。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附 麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴， 應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關 係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及 金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權成立以主債 權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押 人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在 ，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就 主債權存在之積極事實，負舉證責任。因之，本件原告既主 張系爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被 告就系爭抵押權擔保債權存在之事實舉證證明之。惟被告公 司經通知，因營業地址（臺北市○○區○○路00號7樓）遷 移不明遭退回送達證書，原告聲請登報公示送達並經本院將 傳票送達被告公司法定代理人戶籍地址合法送達後，被告仍 未具狀或到庭陳述、爭執，是本院審酌上情，認原告主張系
爭抵押權擔保債權不存在之事實，堪可採認。
㈢次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之 設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照） 。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，其擔保之債權不存在 之事實，既經本院認定如前，則依前揭裁判意旨，系爭抵押 權即失其依附而無由成立，自應塗銷設定登記，是原告依民 法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於 法亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告所有系爭房地雖設定第2順位系爭抵押權與 被告，惟被告經通知後未到庭陳述，亦未提出相關證據證明 系爭抵押權擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，即非無據，其併依民法第767條第1項規定 訴請被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有憑。從而，原告請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，均應准 許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費為3萬2,68 0元，依上開規定，自應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文 第3項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 林勳煜
上開正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 19 日
書記官 許哲萍
【附表】
┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐
│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │
│ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │
├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤
│臺南市新營區新│張文獻 │億圓富投│104年12月 │鹽登字第│全部 │320萬元 │106年12月 │
│東段98-14地號 │ │資顧問股│23日 │092240號│ │ │16日 │
│土地（權利範圍│ │份有限公│ │ │ │ │ │
│全部），及其上│ │司 │ │ │ │ │ │
│同段224建號（ │ │ │ │ │ │ │ │
│門牌號碼臺南市│ │ │ │ │ │ │ │
│新營區東泰八街│ │ │ │ │ │ │ │
│16號）建物 │ │ │ │ │ │ │ │
└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘
, 台灣公司情報網