臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第五三九號
原 告 南斯特織業有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
參 加 人 日商‧三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏
訴訟代理人 林金榮律師
林志剛律師
楊憲祖律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十日經（九○）
訴字第○九○○六三二九四二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十八年六月十五日以「淘氣寶寶」商標，指定使用於商 標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之「毛巾、浴巾、手 帕、枕巾、椅巾、餐巾、桌巾」之商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第 九一二五一八號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣參加人日商‧三 麗鷗股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢 據註冊第一四三六七一號「MY MELODY及圖」及第一四三六六九號「HELLO KITTY 及圖」二商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被 告審查，以九十年九月二十六日中台異字第八九一四九六號商標異議審定書為「 第00000000號『淘氣寶寶』商標之審定應予撤銷」之處分。原告不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加 人之權利或法律上利益將受侵害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，裁定 命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： 訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？ ㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）： ⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申 請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所規定。惟其適用，必以兩商標
確有構成近似為其要件。而所謂近似，依商標法施行細則第十五條所指示「以 具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混 同誤認之虞判斷之」。又兩商標如就構成商標之圖形、文字、記號，總括其各 部分，通體隔離觀察，於外觀、觀念上予人印象各異，而在商標名稱之唱呼上 ，一般消費者亦能分辨之，而不致產生混同誤認之虞者，即非屬近似商標，迭 經前行政法院著有判例可循。
⒉依前行政法院七十一年度判字第四一九號判決所述：「按判斷兩商標之是否近 似，其方式不外就兩商標圖樣之主要部分而為觀察或通體而為觀察，而所謂通 體觀察，並非置圖樣之構成部分於不顧，僅係綜合各部分以求取一整體印象而 已。且所謂近似，原指兩商標因無顯著之特徵可辨識，在一般常人之印象中極 易引起混淆誤認而言。倘使有某一商標圖樣之寓目，印象明確，不致因意念模 糊而聯想另一商標並發生不能辨別之情形時，即無近似之可言。」依上述之判 決可知，判斷商標之近似與否，應以「商標整體」做比對，若商標整體寓目清 晰、表達之意念明確，足以讓消費者對其商品品質、來源、產地、製造者等認 識清楚，則商標即不構成近似。
⒊系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣非為近似： ⑴本件系爭商標圖樣係為「坐姿」之娃娃，該娃娃頭部渾圓，朝右延伸一長耳 翼，朝左呈四十五度且下彎之耳翼，頭部上方再以弧線分割成上、下兩部分 ，上半部繪製眼睛及彎嘴、下半部則繪製眼睛及橢圓形鼻子，娃娃之右手伸 置於鼻子右下方之臉頰處，身體中間具有蝴蝶結，左手則貼附於身體上，右 腳略向右歪斜，左腳則正面放置，整體呈現極可愛、逗趣之娃娃圖樣，其為 原告精心構思之創作，並獲被告准予註冊公告。 ⑵而據以異議商標「MY MELODY及圖」，其圖案係為側身「立姿」之瘦長形玩 偶，其頭部呈橢圓形狀，頭部上方右耳向上延伸並呈九十度下彎，左耳則朝 左下方處垂伸，頭部前方為橢圓狀臉形，並繪製有黑眼珠、鼻子及嘴，頭部 與身體連接處具有圓形肩領，右手後背並持有花朵，並具有圓形短尾，左手 半邊並未繪製，身體下方之右腳朝左上方翹起四十五度，左腳平踏於地面， 在玩偶下方並具有外文「MY MELODY」字樣。 ⑶故此二商標之差別，除了系爭商標圖案為「渾圓狀之坐姿娃娃」，據以異議 商標之圖形為「長形狀之立姿玩偶」造形外，系爭商標娃娃之頭部與身體比 例大小相稱，四肢清晰可見；而據以異議商標之玩偶身體側彎、頭大身小， 四肢未全部呈現，且與系爭商標娃娃之擺放位置截然不同。 ⑷再者，系爭商標圖樣之頭部中以弧線中分為二，上、下半部均繪製有眼睛、 鼻子，左、右耳翼分別呈現不同方向、不同角度的延伸，並分置於頭部兩側 邊；該據以異議商標圖樣之兩眼為全黑狀，兩眼間並設有鼻子及嘴巴，其頭 部罩蓋有大於頭部許多之帽子，帽上之兩相依耳朵並均朝左下方彎曲，是以 ，此二商標卡通圖形之面部眼、鼻形狀、位置及整體神情並無相彷彿之處， 且兩者最大差異是系爭商標圖樣僅為簡單之圖形設計，而據以異議商標則是 在圖形下方加置有「MY MELODY」之外文字樣。 ⑸是以，兩相對照比較下，整體所呈現之態樣有強烈差別，其構圖、型態、觀
念及意匠亦顯有別，予人印象各異，異時異地隔離觀察，所呈現的視覺感受 及設計意念完全不同，難謂系爭商標圖樣有引起購買者混淆誤認之虞，自非 屬於近似之商標而言。
⒋被告略以：系爭商標圖樣與據以異議商標「MY MELODY及圖」相較，二者擬人 化之卡通圖形於詳細比對下固有坐姿、立姿，手持花朵與否等差異，惟其面部 眼、鼻形狀、位置及神情相彷彿，復均具有引人注意之長耳特徵，易予人產生 混淆誤認之虞‧‧‧等語，認系爭商標與據以異議商標構成近似，其意明顯係 認為只要具有長耳之擬人化卡通圖形皆與據以異議商標「MY MELODY及圖」相 同，而不論該圖樣「長耳」之造型為何，以及商標圖樣之外觀、意匠、設計是 否真正有構成近似之因素，此一認定不僅過於主觀偏頗，且與前揭前行政法院 七十一年度判字第四一九號判決之意旨相違。
㈡被告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申 請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖 樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在 外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。 ⒉查本件系爭商標圖樣，與參加人據以異議商標圖樣上之圖形相較，仔細比對固 可見坐姿、立姿，有無持花等差異，惟二者面部眼、鼻形狀、位置及神情相彷 彿，復均具有引人注意之長耳特徵，易予人衍生系列商標之聯想，於異時異地 隔離觀察，在外觀上有使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標 ，復均指定使用於相同或類似之毛巾、浴巾、手帕、餐巾、桌巾等商品，自有 前揭法條規定之適用。
⒊又本件系爭商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否 另有違同條項第七款之規定，即毋庸審究，併予敘明。 ㈢參加人主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申 請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖 樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。至商標近 似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其 差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，仍 不得謂非近似之商標，迭經前行政法院著有判例可稽。又商標在外觀、觀念或 讀音方面有一近似者，即為近似之商標。次按商標圖樣「相同或近似於他人著 名之商標或標章，有致公眾混淆或誤認之虞者，不得申請註冊」，為商標法第 三十七條第七款所明定。所謂「相同或似於他人著名之商標或標章，有致公眾 混淆或誤認之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有致消 費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。 ⒉據以異議商標之一即「MY MELODY及圖」商標為著名商標： ⑴按「MY MELODY及圖」商標係參加人所首創，早於西元一九八○年起，即陸
續註冊使用於商品國際分類第十、十六、二○、二一、二四、二五、三○等 多類商品，至今於台灣地區註冊使用之「MY MELODY及圖」商標已高達三十 件以上，目前並均在專用期中。經參加人努力用心地、不間斷地推展、促銷 ，且鑑於國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，其與參加人另一據以異 議商標「Hello Kitty及圖」等商標同於國際市場及台灣享有盛名，而廣為 一般消費者所熟知之著名商標。
⑵參加人「MY MELODY及圖」商標在台灣地區已屬著名商標，並經被告中台異 字第八八○七○五、八八一八五八、八九一一八八、九○○一三二、八八七 六一四等號異議審定書及臺灣高等法院高雄分院八八年上異字第一○○四號 刑事判決認定在案。
⒊系爭商標與據以異議商標圖樣近似，復均指定在相同及類似商品上： 查本件系爭商標「淘氣寶寶」圖樣，與參加人據以異議商標之一即「MY MELODY及圖」商標圖樣上之圖形相較，均為包覆頭巾、帶有衣領之卡通玩偶圖 樣，二者面部眼、鼻形狀、位置及神情相彷彿，復均具有引人注意之長耳特徵 ，易予人衍生系列商標之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀上有使商品購買 人產生混淆誤認之虞，顯屬高度近似之商標，復均指定使用於相同及類似之「 毛巾、浴巾、手帕、餐巾、桌巾‧‧‧」等商品，自有前揭法條規定之適用。 ⒋綜上所述，參加人為世界著名廠商，據以異議商標之一「MY MELODY及圖」商 標商品，在台灣各大百貨公司、商場陳列販售，而已為台灣消費者所熟知，今 原告竟以與參加人所有「MY MELODY及圖」商標近似之「淘氣寶寶」商標申請 註冊，並指定使用在「毛巾、浴巾、手帕、餐巾、桌巾‧‧‧」等商品，與參 加人據以異議商標之一「MY MELODY及圖」商標指定使用之商品完全相同或近 似，顯有招致一般消費者誤認之虞，依商標法第三十七條第七及十二款規定不 得申請註冊。
理 由
甲、程序方面
本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條 準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而 為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請 註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否 近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同 誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌 該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因 素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。二、本件原告於八十八年六月十五日以「淘氣寶寶」商標，指定使用於商標法施行細 則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之「毛巾、浴巾、手帕、枕巾、 椅巾、餐巾、桌巾」之商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第九一二五一 八號商標，嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，
檢據註冊第一四三六七一號「MY MELODY及圖」及第一四三六六九號「HELLO KITTY及圖」二商標，對之提起異議，經被告審查，為系爭商標之審定應予撤銷 」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造及參 加人之主張各如事實欄所載。
三、原告起訴意旨無非謂：系爭商標圖樣係為「坐姿」之娃娃，該娃娃頭部渾圓，朝 右延伸一長耳翼，朝左呈四十五度且下彎之耳翼，頭部上方再以弧線分割成上、 下兩部分，上半部繪製眼睛及彎嘴、下半部則繪製眼睛及橢圓形鼻子，娃娃之右 手伸置於鼻子右下方之臉頰處，身體中間具有蝴蝶結，左手則貼附於身體上，右 腳略向右歪斜，左腳則正面放置，整體呈現極可愛、逗趣之娃娃圖樣；而據以異 議商標「MY MELODY及圖」，其圖案係為側身「立姿」之瘦長形玩偶，其頭部呈 橢圓形狀，頭部上方右耳向上延伸並呈九十度下彎，左耳則朝左下方處垂伸，頭 部前方為橢圓狀臉形，並繪製有黑眼珠、鼻子及嘴，頭部與身體連接處具有圓形 肩領，右手後背並持有花朵，並具有圓形短尾，左手半邊並未繪製，身體下方之 右腳朝左上方翹起四十五度，左腳平踏於地面，在玩偶下方並具有外文「MY MELODY」字樣；故此二商標卡通圖形之面部眼、鼻形狀、位置及整體神情並無相 彿之處，且兩者最大差異是系爭商標圖樣僅為簡單之圖形設計，而據以異議商標 則是在圖形下方加置有「MY MELODY」之外文字樣，其非屬於近似之商標云云。四、經查，系爭商標與據以異議商標「MY MELODY及圖」相較，二者擬人化之卡通圖 形於詳細比對下固有坐姿、立姿，手持花朵與否及如原告前述之差異，惟其面部 眼、鼻形狀、位置及神情相彷彿，復均具有引人注意包覆頭巾、帶有衣領及長耳 特徵，易予人產生二者為衍生系列商標之聯想，異時異地隔離觀察，於外觀上易 使商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；前者指定使用於毛巾、 浴巾、手帕、餐巾、桌巾等商品，與後者指定使用於各種毛巾、浴巾、手帕、抹 布等商品，復均屬同一或類似之商品，自有首揭法條之適用。又本件系爭商標既 應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否另有違同條項第七款 之規定，即毋庸審究，併予敘明。從而，被告所為本件系爭商標之審定應予撤銷 之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二 百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 李得灶 法 官 黃秋鴻 法 官 吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
書記官 陳清容
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