最 高 行 政 法 院 判 決 九十二年度判字第一五三號
上 訴 人 美商．美國棕欖公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 林秋琴律師
陳彥希律師
黃慶源律師
複 代理 人 沈士喨律師
陳絲倩律師
被 上訴 人 荷蘭商．聯合利華公司
代 表 人 凱翠那．L．柏
亞當．懷德
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師
複 代理 人 張有捷律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
訴訟代理人 吳念恆
右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺北高等行政法
院八十九年度訴字第二二○二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按最高行政法院就其受理事件，認有涉及公益或影響當事人權利義務重大，有行言詞辯論之必要情形者，得依職權行言詞辯論，行政訴訟法第二百五十三條第一項但書第三款規定甚明。本件上訴人與被上訴人荷蘭商．聯合利華公司（下稱被上訴人公司）間商標異議上訴事件，因兩造間相類商標異議爭訟事件數起，經原法院判決結果顯有歧異，均上訴本院。事涉商標表彰商品之其他製售人及消費大眾正確認知之公益，並影響兩造當事人間之權利義務重大，本院依職權行言詞辯論而為判決。又被上訴人經濟部智慧財產局（下稱被上訴人機關）之代表人已經更易，新任代表人蔡練生聲明承受訴訟，尚無不合。復依行政訴訟法第一百十四條第一項規定，訴之撤回違反公益者，不得為之。本件商標異議爭訟，事涉公益，已如前述，被上訴人公司起訴請求撤銷違法之異議審定處分，茲於上訴審具狀撤回其訴，欲任違法之處分存在，自屬違反公益，依同法第二百六十三條準用上開規定，不得為之，其撤回不生效力。先予敍明。本件被上訴人公司在原審起訴主張：上訴人於八十七年七月三日以「ColorToothpaste Design No.6」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖），指定使用於商品及服務分類表第三類之牙膏商品申請註冊，作為其申請案號（八七）○三二二九一號（嗣列為審定第八七二八三九號）「Black & White Toothpaste Design No.2」商標之聯合商標。經被上訴人機關審查核准，列為審定第八七二九三三號商標。實則系爭商標圖樣為簡單線條所形成，係一牙膏擠出後之形狀，已由業界廣泛使用於牙膏商品上
，無商標應具備之特別顯著性。其審定准予註冊有違商標法第五條第一項規定，被上訴人公司提出異議，被上訴人機關竟為異議不成立之處分，顯有違誤，原再訴願決定遞予維持，均有未合等等，求為撤銷原處分及原再訴願決定之判決（言詞辯論期日併請求命被上訴人機關另為異議成立之處分，漏未判決，非上訴對象，不予贅述）。被上訴人機關則以：系爭商標圖樣之圖形，就其整體外觀觀之，係由藍色、綠色帶點狀之兩色圖案所聯合設計組成，予人印象色彩鮮明易記，又其外觀呈流線橢圓造型，亦無使購買者直接產生係牙膏擠出後形狀之聯想，依一般社會通念，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應准系爭商標註冊。原處分為異議不成立之審定，並無違誤等語，作為抗辯。上訴人在原審參加訴訟陳稱：系爭商標之圖樣為彩色之抽象幾何橢圓雨滴圖，以顏色區分為上下兩部分，作為商標，實特殊而醒目。至於牙膏擠出後物理狀態之長條之膏狀實體物，不能成為橢圓形雨滴狀，與本案簡潔明快之幾何橢圓雨滴圖案兩不相及，自無引起消費者對系爭商標指定商品產生直接聯想之虞。系爭商標足使購買者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，已具備特別顯著性，無違反商標法第五條第一項之規定，應准予註冊等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為本件異議審定時商標法第五條第一項所明定。又審查商標有無識別性，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，亦為被上訴人機關八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號公告之商標識別性審查基準一、審查要點（一）所規定。觀諸系爭商標圖樣，依一般生活經驗加以衡酌，其外觀易使一般商品購買人認其為擠出牙膏之圖形，縱牙膏實際擠出之圖形，可能長、短、尖、圓、扁、寬或細不一，仍不失其為擠出牙膏之圖形，徵諸系爭商標名稱Color Toothpaste Design，係指彩色牙膏設計圖，且其指定使用之商品，為牙膏商品，益證系爭商標圖樣確為一牙膏擠出之圖形，其縱配以各種不同顏色組合為其圖樣，仍屬一普通而可想見的牙膏商品之表達，此觀被上訴人公司所提出之家護、高露潔、Aquafresh、Close-Up及黑人牙膏之包裝盒上之圖形，尤其是Close-Up之包裝盒牙刷上方之圖形，與上訴人之系爭商標所用之圖形更屬近似，益足證明上訴人之商標所用之圖形，無法藉以與他人之商品相區別，被上訴人機關及上訴人謂系爭商標圖樣，在創意上為幾何橢圓雨滴圖，具有原創性，應具商標特別顯著性云云，要非可採。至上訴人主張與系爭商標極近似之商標，在奧地利、法國、比利時等國獲准註冊，因各國國情不同，難以比較，此觀被上訴人公司亦提出上訴人以藍、白及淡藍色為組合之牙膏圖案，在瑞典申請商標註冊，經該國專利註冊局、專利上訴法院及最高行政法院駁回其申請益明。其在我國亦准予註冊一節，基於商標個案審查原則，要難執為系爭商標亦應准予註冊之論據。從而被上訴人公司以系爭商標有違商標法第五條第一項之規定，對之提出異議，被上訴人機關為異議不成立之處分，於法自有未合。原再訴願決定予以維持，亦有違誤。起訴意旨執以指摘，非無理由等情，因而判決撤銷原再訴願決定及原處分。經核尚無違誤。查原判決係就系爭商標圖樣所用之圖形，認定為易使一般商品購買人認其為擠出牙膏
之圖形，非表彰其商品之標識，無法藉以與他人之商品相區別，並說明其依一般生活經驗加以衡酌，從其圖形之外觀而觀察，指出所憑之證據及心證之理由，尚無違誤。其說明系爭商標名稱之意涵，僅在佐證認定系爭商標所用圖形來自擠出牙膏之圖形，即上訴人於原審參加訴訟主張及上訴意旨，亦陳述系爭商標所用之圖形參考牙膏圖形之事實，難認為原判決取以佐證，有所違誤。又基於商標註冊之個別性及地域性，自難以相似圖樣在他國或我國准予註冊，影響本案之判斷。上訴意旨指原判決未斟酌其相類商標多件獲准註冊之事實，違反信賴保護及行政自我拘束原則等等，並不可採。此外，上訴意旨仍執陳詞，主張系爭商標所用之圖形非牙膏擠出之圖形，有識別性，原判決認定有誤等等，亦不可採。上訴難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十八 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 彭 鳳 至
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日
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