最高法院民事判決 九十二年度台上字第三九六號
上 訴 人 乙○○朱克振
甲○○朱克振
右 一 人
訴訟代理人 施純貞律師
共 同
訴訟代理人 陳正磊律師
蔡文玲律師
上 訴 人 范日紅（即祭祀公業范開蘭公管理人）
右 一 人
訴訟代理人 林雅芬律師
林峻立律師
被 上訴 人 丙○○
己○○
丁○○
庚○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 邱秀珠律師
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人乙○○等及上訴人范日紅對於中華民國九十
年十月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重訴更㈡字第一六號、八十
六年度上更㈢字第四六二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，其中關於主參加訴訟及駁回上訴人乙○○、甲○○請求上訴人范日紅（即祭祀公業范開蘭公管理人）將坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九、四六○、四六一、四六二、四六七｜二、四六八、四六八｜一、四六八｜二、四六八｜三、四六八｜四、四六八｜五、四六八｜六、四六八｜七、四六八｜八、四六八｜一二、四六八｜一四、四六八｜一七號土地所有權移轉登記及交付土地之訴暨關於前開土地之同時履行與各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件本訴訟部分上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○等二人）主張：祭祀公業范開蘭公（下稱系爭公業）前管理人范揚平於民國七十七年九月十二日依據該公業派下員七十一人開會同意授權，將坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九、四六○、四六一、四六二、四六七｜二、四六八、四六八｜一、四六八｜二、四六八｜三、四六八｜四、四六八｜五、四六八｜六、四六八｜七、四六八｜八等號土地（下稱原四五九號等十四筆土地），以每坪新台幣（下同）三萬九千五百元出售與訴外人徐添財，並收受定金五千萬元，約定於該公業辦妥耕地三七五租約塗銷（撤佃）法定程序，及將不動產依照現狀（包括定著物）點交於徐添財之同時，徐添財應給付第二期款一億元，尾款俟辦理所有權移轉登記完成及所有權狀發下，一次付清。因范揚平於訂約後不久即逝世，徐添財乃於八十年間將買受人之權義讓與予伊之被繼承人朱克振，由朱
克振以信託其叔朱慰孺之名義受讓，並將權利轉讓之事實，通知系爭公業現任管理人即上訴人范日紅，旋因朱慰孺以年邁不願受託，雙方遂又終止信託關係，再將朱克振承受徐添財之權義通知范日紅。詎朱克振請求范日紅履行，范日紅竟置之不理。嗣四六八號土地分割為四六八及四六八｜一七號二筆，四六八｜一號土地分割為四六八｜一、四六八｜一二、四六八｜一三、四六八｜一四號四筆，而其中四六八｜一三號土地業經政府徵收。伊等均為朱克振於九十年五月二十九日逝世後之繼承人，即得依買賣關係為本件之請求等情，求為如原審減縮之聲明，命范日紅將四五九、四六○、四六一、四六二、四六七｜二、四六八、四六八｜一、四六八｜二、四六八｜三、四六八｜四、四六八｜五、四六八｜六、四六八｜七、四六八｜八、四六八｜一二、四六八｜一四、四六八｜一七號土地十七筆（下稱系爭土地）辦理所有權移轉登記並交付該土地與伊等；伊等於范日紅完成點交系爭土地之同時，給付范日紅一億元；及於范日紅完成系爭土地所有權移轉登記之同時，給付范日紅一億六仟二百六十八萬三千八百九十七元之判決（朱克振原請求：㈠范日紅將原四五九號等十四筆土地及坐落同小段四六七號土地（下稱原四六七號等十五筆土地）辦理所有權移轉登記予伊，並將該土地及地上定著物門窗戶扇電力設施等依照現狀點交與伊；㈡伊於范日紅完成點交前開土地及地上定著物之同時，給付范日紅一億元；㈢伊於范日紅完成前開土地所有權移轉登記，並將土地上祠堂及墳基拆遷完畢之同時，給付范日紅土地價款未付部分。經第一審判決如其㈠、㈡項聲明，及朱克振於范日紅完成前開土地所有權移轉登記，並將土地上祠堂及墳基拆遷完畢之同時，給付范日紅二億零五十六萬九千四百五十元後，朱克振及乙○○等二人於更審前原法院減縮聲明如上）。上訴人范日紅則以：系爭公業前任管理人范揚平不曾與徐添財訂立原四六七號等十五筆土地等之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），朱克振提出之買賣契約書、授權同意書均屬偽造。況朱克振受讓徐添財關於系爭買賣契約之權利義務，係屬契約之承擔，未經伊承認，對伊亦不生效力。又系爭買賣契約縱屬存在，徐添財違約未給付第一期款五千萬元，該買賣契約業經伊聲明作廢而不存在，對造上訴人更不得據以請求。且被上訴人即主參加原告丙○○、丁○○、己○○、庚○○（下稱丙○○等四人）對系爭土地有耕地租賃關係，享有優先承買權，並已表示優先承受，伊對朱克振自屬陷於給付不能等語，資為抗辯。
次查被上訴人提起主參加訴訟主張：乙○○及甲○○之被繼承人朱克振以其承受徐添財與系爭公業前管理人范揚平所簽訂關於原四六七號等十五筆土地買賣契約買受人之權利義務，依買賣之法律關係，訴請該公業現任管理人范日紅履行契約，辦理前開土地所有權移轉登記，並交付該土地，現繫屬於原審法院。伊等係系爭公業派下員，依土地法第三十四條之一第五項準用第四項之規定，自得以徐添財向該公業買受或朱克振向該公業承受該土地之同一條件優先承買系爭土地。又丙○○等四人併為該土地之承租人，與系爭公業間訂有耕地租約，亦得本於耕地三七五減租條例第十五條第一項及土地法第一百零七條規定，以同樣條件優先承買，且伊等已以存證信函及訴狀繕本之送達表示優先承買。朱克振對系爭土地之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權，即因伊等行使優先承買權而消滅等情，求為㈠確認乙○○等二人就系爭土地之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權不存在；㈡確認伊等對系爭土地有共同優先承購權存在；㈢命范日紅就系爭土地及四六七號土地與伊等訂立條件如七十七年九月十二
日系爭公業與徐添財所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將該十五筆土地所有權應有部分各五分之一移轉登記予伊等五人（即每人應有部分五分之一），暨交付該土地與伊等之判決。
上訴人乙○○等二人則以：系爭土地現已依法編定為建築用地，變更為非耕地使用，丙○○等四人無再依耕地三七五減租條例第十五條及土地法第一百零七條規定主張優先承買權之餘地。且該四人既於與出租人系爭公業簽訂租佃土地分配協議書，終止租佃關係後轉業，並由朱克振於八十三年十二月八日以存證信函，代位系爭公業終止其與該四人間之系爭土地租約，雙方之租賃關係即因合法終止而消滅，丙○○等四人之優先承買權亦不存在。被上訴人更無土地法第三十四條之一規定之優先承買權存在。上訴人范日紅則以：系爭公業與朱克振及徐添財間對原四六七號等十五筆土地並無買賣關係存在，縱該土地之買賣關係存在，伊已不承認朱克振對該買賣契約之契約承擔，朱克振仍不得本於系爭買賣契約主張任何權利，被上訴人就該土地自亦無優先承買權可言，其請求確認乙○○等二人就系爭土地對於伊之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權均不存在，顯無確認之利益各等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就本訴訟所為朱克振勝訴之判決，改判駁回其承受訴訟人乙○○等二人之訴，並就主參加訴訟判決如被上訴人之聲明。係以：被上訴人前開聲明第三項係本於優先權訂立書面契約，其對象為系爭公業，不受朱克振聲明之影響，經核該項聲明前段之十八筆與後段之十五筆土地相符，尚無不合，先予敍明。乙○○等二人主張系爭土地等為系爭公業之財產，由其前管理人范揚平依據該公業派下員同意授權，於七十七年九月十二日售與徐添財之事實，業據其提出系爭公業派下員之同意書、系爭買賣契約書、范揚平出具之切結書、土地登記簿謄本為證，范日紅雖否認系爭買賣契約書及價金支付之證明文件為真正。然經原審將范揚平之印鑑證明書及系爭買賣契約書、現金支出傳票二紙、轉帳傳票四紙、支票存根聯三紙，范揚平背書蓋章之支票、切結書、同意書各一件囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局以特徵比對、重疊比對方法，鑑定結果認為：印鑑證明書上﹁范揚平﹂印文與同上其餘七種文書上﹁范揚平﹂印文均相符，有該局鑑驗通知書及其附件可憑。又原審調取六十九年間范揚平向桃園縣政府申請登記所留存於該縣政府民政局保管之﹁桃園縣祭祀公業登記表﹂原本，將其左下角留存﹁祭祀公業范開蘭公印﹂之印文與系爭買賣契約書囑託刑事警察局鑑定，其結果二者印文相符，亦有鑑驗通知書可稽。且證人黃金龍、陳秋俊、張政義、劉木邑（按係劉木色之誤載）均證稱：范揚平簽訂系爭買賣契約書後並收受五千萬元支票等語。堪認前開范揚平及系爭公業之大印均屬真正，范揚平確曾代表該公業與徐添財簽訂系爭買賣契約書。范揚平於簽訂系爭買賣契約時既曾簽收五千萬元定金支票，並於七十七年九月十六日在徐添財之公司兌領現款八百萬元，其餘改以三紙支票交與范揚平分期兌領，約定於該支票全部兌現後，辦理所有權移轉登記，顯見范揚平迄無將契約作廢之意。自難以其後范揚平除再兌領七百萬元現金外，其餘三千五百萬元之支票未及提示兌領即因病去世，遽謂買受人徐添財有違約之行為。況朱克振嗣已將此項餘款提存於法院，益見范日紅以買受人違約，而表明作廢系爭買賣契約云云，為無足取。以系爭公業派下員於七十六年九月二十三日開會前，派下員為一○一人，出具授權同意書之派下員共七十一人（連同范揚平為七十二人），核計結果已超過半數，依土地法第三十四條之一第一項之規定，自得合法處分公同
共有之該公業土地。是范揚平依該同意書之授權出售系爭土地所簽訂之系爭買賣契約書即屬真正。又系爭土地已於六十一年二月二十六日公告實施為都市計劃範圍內之住宅用地及道路用地，其承受人無庸具備自耕能力，故乙○○等二人主張徐添財與系爭公業前管理人范揚平簽訂系爭買賣契約，為合法有效。固非無理，惟丁○○、丙○○、己○○、庚○○分別與系爭公業訂有耕地租約，其租賃土地之標示均係記載為中壢市○○○段三座屋小段六○七、六○九、六○六號土地（即新地號同小段四五九、四六二、四六八、四六八｜一至四六八｜八、四六八｜一二、四六八｜一四、四六八｜一七號土地共十四筆），租約上雖載有﹁內本人耕面積﹂等字樣，然租約並無附圖標示位置，而四人耕作面積合計三點五二八六甲即為該三筆土地之總面積，參以被上訴人陳稱：承租人並無分管特定部分，承租範圍為該土地全部，耕作範圍面積均相同等語，應認該耕作面積係作為依比例計算租金之用，該四人共同承租前開十四筆耕地，其優先承買權即應共同行使。而丙○○等四人已於八十年八月二日以存證信函，對范日紅就該十四筆土地合法行使優先承買權，自屬有理。又被上訴人均係系爭公業之派下員，該公業之祖產為其派下員全體公同共有，派下員係依土地法第三十四條之一第五項規定原即有優先承購權。被上訴人既不同意出賣系爭公業之土地，其就非屬耕地承租範圍之四六○、四六一、四六七｜二、四六七號土地四筆行使公同共有人之優先承買權，亦屬有據。綜上所述，被上訴人依耕地承租及公同共有人之優先承買權行使權利，核屬正當。其請求確認乙○○等二人之移轉登記請求權及交付土地請求權不存在，並確認伊等優先承買權存在，暨請求范日紅就原四六七號等十五筆土地簽訂與徐添財買賣契約同一條件之書面契約，並辦理移轉登記及交付該土地，均無不合。就其中系爭公業所出租之十四筆耕地，被上訴人本於公同共有人之身分亦得行使優先承買權，應認有耕地承租優先承買權及公同共有優先承買權之競合。是被上訴人請求移轉原四六七號等十五筆土地所有權應有部分各為五分之一，亦無不合。被上訴人行使耕地承租人之優先承買權及公同共有人之優先承買權既為合法有據，第一審為乙○○等二人之被繼承人朱克振勝訴之判決，容有未洽，應予廢棄等詞，為其判斷之基礎。按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴。前項情形，如本訴訟繫屬於第二審法院者，亦得於言詞辯論終結前，向該第二審法院起訴，民事訴訟法第五十四條定有明文。又在第二審法院提起主參加訴訟，如不備前揭規定之要件而具備獨立之訴之要件時，第二審法院應以裁定將該訴訟移送於第一審管轄法院（本院七十三年台上字第八五六號判例參照）。查被上訴人提起本件主參加訴訟時，四六七號土地已非本訴訟之訴訟標的，被上訴人關於該土地之請求即不備提起主參加訴訟之要件，原審未遑查明該部分訴訟是否具備獨立之訴之要件？應否以裁定將之移送於第一審管轄法院？竟認被上訴人關於該土地之訴部分可不受本訴訟之影響，而逕為實體判決，其法律上見解不無違誤。次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四○號判例參照）。查范日紅於原審辯稱：對刑事警察局就范揚平印文之鑑定，僅以﹁就各印
文之紋線特徵判係相符﹂一語帶過，鑑定之過程及內容完全未予詳細說明，且原審曾送法務部調查局鑑定，該局表示應有﹁范揚平﹂印章實物始能鑑定，刑事警察局在無該印章實物供比對之情況下為鑑定，其結果自不足採。又刑事警察局對祭祀公業范開蘭公印文之鑑定，未附鑑定理由，且關於該公業印文之鑑定，前經法務部調查局函示：﹁本案送鑑三份文件所蓋之﹃祭祀公業范開蘭公印﹄，除土地買賣契約書上印文清楚外，其餘桃園縣祭祀公業登記表及切結書上所蓋印文均因品質不良而無法辨識紋路之細微特徵，再加缺乏﹃祭祀公業范開蘭公印﹄印章實物可資參對，故本案歉難進行精密之異同判斷」等語，亦證前開刑事警察局之鑑定結果不足為憑云云（見原審重訴更㈡字卷第二宗二一九頁、三六七頁、第三宗四四頁、四五頁，並參見第二宗五四頁、三二○頁）。原審既未調查刑事警察局鑑定意見所由生之理由為何？復未說明范日紅抗辯何以不足採取之理由，遽以該局之鑑定意見為判決之依據，自嫌疏略。再查被上訴人聲明第三項中請求范日紅就系爭土地與伊等訂立條件如七十七年九月十二日系爭公業與徐添財所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將該十四筆土地所有權應有部分各五分之一移轉登記予伊等五人，暨交付該土地與伊等部分，原審認該十四筆土地，乃指原四五九號等十四筆土地。惟依卷附土地登記簿謄本記載，原四六八號土地已分割為四六八及四六八｜一七號土地二筆，原四六八｜一號土地亦分割為四六八｜一、四六八｜一二、四六八｜一三、四六八｜一四土地四筆，其中四六八｜一三號土地業經政府徵收（見原審重訴更㈡字卷第一宗二七一頁至二八四頁）。則該聲明所稱十四筆土地不僅與其前所稱系爭十七筆土地不符，且其中部分業經政府徵收，而屬給付不能。似見該聲明所稱十四筆土地之真意為何？尚欠明瞭。原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，竟於令被上訴人敍明或為完足之補充前，逕認該十四筆土地，乃指原四五九號等十四筆土地予以判決，其訴訟程序即有重大瑕疵。又觀之卷附台灣省桃園縣私有耕地租約記載，丁○○、丙○○、己○○、庚○○租賃之土地均為中壢市○○○段三座屋小段六○七、六○九、六○六號土地，合計面積三點五二八六甲，﹁內本人耕面積﹂依序為一點四七○八甲、○點六一八七甲、○點三五七七甲、一點○八一四甲，地租正產物﹁谷﹂依序為三五四七台斤、一四五八台斤、八六二台斤、二六○八台斤（見原審重上更㈠字卷七二頁至七九頁、重訴字卷二○頁之次頁至二二頁之前一頁、重訴更㈡字卷第二宗二四三頁至二四六頁），可見丙○○等四人耕作之面積及所繳納之地租各不相同。且被上訴人已陳稱：承租人有分管云云（見原審重訴更㈡字卷第三宗四一頁）。原審未調查審認該四人承租前開耕地之實際情形，遽謂該四人係共同承租耕地，亦有可議。復按土地法第三十四條之一第四項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第一百零四條所定之優先購買權及耕地三七五減租條例第十五條第一項規定之優先承受權，具有相對的物權之效力。出租耕地之共有人依土地法第三十四條之一第四項規定行使優先承購權時，雖可簡化耕地之共有關係，惟耕地之所有與耕地之利用關係仍屬分離。而承租人依耕地三七五減租條例第十五條第一項規定行使優先承受權時，則可使耕地之所有與耕地之利用關係合一，裨盡經濟上之效用，並杜紛爭。故承租人此項優先承受權，應優先於共有人之優先承購權。原審認為二者可併同行使，且被上訴人土地所有權應有部分應各為五分之一，尚難謂為允洽。又第一審為朱克振全部勝訴之判決後，朱克振於原法院更審前已減縮關於四六七號土地之聲明（見原審重上字卷一六五頁背面、一六六頁
正面）。嗣朱克振及乙○○等二人於原審又減縮關於分割後被徵收之四六八｜一三號土地之聲明及系爭土地關於地上定著物門窗戶扇電力設施等依照現狀點交之聲明（見原審重訴更㈡字卷第二宗二九三頁至二九五頁、第三宗九八頁、一六一頁、一七一頁、一七頁）。原審仍將第一審判決全部廢棄，其中關於前開已減縮之部分，即有未合。本院應將此部分原判決予以廢棄，不必另為發回之諭知，以臻適法。乙○○等二人、范日紅上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，均有理由。據上論結，本件上訴人乙○○等二人及上訴人范日紅之上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 沈 方 維
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日