最高法院刑事判決 九十二年度台非字第九九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 美食名家有限公司
兼代表人 李冠嘉 （即李昆翰）
右上訴人因被告等違反著作權法案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年一月二十
九日第二審確定判決（八十七年度上訴字第三○七八號，自訴案號：台灣台北地方法
院八十六年度自字第五三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不載理由或所載理由矛盾，應於審判期日調查之證據而未調查者，為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四、十款訂有明文。本件確定判決係以被告李冠嘉編著『中餐烹調技術士技能檢定教戰守策最新乙、丙級技術士檢定術科題庫』（下稱甲書）、『中餐烹調技術士學術科教戰守策』（下稱乙書）、『中餐烹調技術士術科教戰守策』（下稱丙書）三書抄襲自自訴人所著乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書，認被告甲、乙、丙三書中，有關辣子雞丁等五十道菜餚作法等之表達方式，與自訴人乙、丙級二書中各該菜餚作法等之表達方式，其相同程度達百分之九十以上，其餘菜餚亦有百分之五十以上，以被告所為係就他人之著作加以重製抄襲，構成侵害著作權。然經仔細核對，被告之甲書抄襲程度固占原著百分之二十二，惟乙書及丙書均僅為百分之零點九，與原確定判決籠統指稱其中五十道菜相同程度達百分之九十以上，餘亦有百分之五十以上，卻未明確指明抄襲程度所占百分比在被告甲、乙、丙三書中所各占之比例，即與事實不符。且著作權法第六十五條第一項明定『著作權之合理使用，不構成著作財產權之侵害』，而是否為合理使用，並應審酌同條第三款「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」之規定，則被告之乙、丙二書抄襲程度僅占百分之零點九，抄襲之比例甚低，此部分應屬合理使用範圍。原判決認違反著作權法，構成犯罪，即有可議。況原判決事實欄認被告重製自訴人著作之菜餚共計五十八種，理由欄卻僅列出五十種菜餚，原判決即有理由不備之違法。其次，被告之犯罪行為終了時間究為八十五年七月何日，攸關此部分是否已逾告訴期間。查自訴人於原法院八十八年一月七日審理時供稱「八十五年七月時我發現被抄襲後，就找許耀楠、謝聰烽等人，謝說不是他執筆的，而他就找他們來與我洽談和解。李冠嘉說是他執筆的……」等語，故自訴人係於八十五年七月即知曉被抄襲情事及涉嫌人等，惟卻於八十六年一月二十八日始行告訴，其已否逾六個月之告訴期間，相關證人已存在於第二審審判中，屬可予調查，並應調查之證據。況如前述，被告乙、丙二書抄襲自訴人著作之比例甚微，應屬合理使用範圍，尚難認有違反著作權法。因之，被告其後編著之乙、丙二書與甲書間自亦不構成連續犯，則甲書是否已逾六個月之告訴期間，攸關被告甲書是否單獨成立違反著作權法之犯行，原判決就此重要證據之事項卻未調查，其有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按非常上訴，專在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問
題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法令並無違誤，即難指為違法。至事實之認定，乃事實審法院之職權，同屬法律審之非常上訴審無從過問，縱事實審因認定事實錯誤或不明，致適用法令有無違背發生疑義時，自非非常上訴審所得糾正。原確定判決事實認定被告李冠嘉（下稱被告）係被告美食名家有限公司之負責人，見市面上自訴人即著作財產權人梁瓊白所著乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書，乃基於概括之犯意，自民國八十四年一月間起，未經自訴人之授權，意圖銷售，而連續擅自重製上述二書中有關「辣子雞丁」、「雞絲拉皮」、「醬爆雞丁」、「宮保雞丁」、「紙包雞」、「五彩蝦仁」、「蝦仁炒蛋」、「乾燒蝦仁」、「青豆蝦仁」、「炸蝦托」、「煎荷包蛋」、「三色蛋」、「滷蛋」、「蛋餃」、「叉燒滑蛋」、「鳳凰蛋捲」、「紫菜蛋花湯」、「蛋花湯」、「蒸蛋」、「三絲豆腐羹」、「豆腐蒸肉餅」、「家常豆腐」、「燴豆腐」、「炒韭菜」、「韭菜炒蛋」、「韭菜炒肉絲」、「涼拌韭菜」、「家常茄段」、「魚香茄子」、「紅燒茄子」、「涼拌茄子」、「炸茄餅」、「韭菜蛋花湯」、「炸豬排」、「煎豬排」、「茄汁豬排」、「蔥燒大排」、「洋蔥豬排」、「油飯」、「滑溜牛肉片」、「乾煸牛肉絲」、「滑牛肉片」、「炒牛肉鬆」、「家鄉屈雞」、「燻雞」、「粉蒸小排骨」、「醬爆肉」、「咖哩魚片」、「枇杷蝦」、「紫菜蝦腿」、「乾煸苦瓜」、「苦瓜肉絲」、「涼拌黃瓜」、「桂花炒翅」、「海蜇皮捲」、「燴蜇皮」、「蔥油蜇皮」、「炸肉包蛋」等菜餚之材料、調味料及作法於甲書中之文字說明內，而侵害自訴人之著作財產權，並散布全國各大書局，陳列販售。嗣於八十五年十一月十二日，自訴人於台北市○○路○段一九六號之金石堂文化廣場購得一本，始知悉上情。被告復基於同前之概括犯意，未經自訴人之授權，於八十六年二至六月間，意圖銷售而擅自重製前開菜餚之材料、調味料及作法於乙、丙二書中，侵害自訴人之著作財產權，並散布全國各大書局，陳列販售，迄同年七月十九日，自訴人在台北市○○路○段一八四號金石堂文化廣場購得乙、丙書各一冊，又獲悉上情，而提起自訴等情。並於理由內敘明：被告所著甲、乙、丙三書中，有關上述「辣子雞丁」等菜餚作法之表達方式，與自訴人所著乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書中各該菜餚作法之表達方式，其相同程度達百分之九十以上，而其餘菜餚作法之表達方式，與自訴人所著乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書中各該菜餚作法等之表達方式，其相同程度亦有百分之五十以上，此有被告所著前揭三本書與自訴人所著前揭二本書之對照表在卷可稽。原判決已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無認定事實與理由之說明不相一致之情形。按被告所著甲、乙、丙書中，有關上述「辣子雞丁」等菜餚作法之表達方式，與自訴人所著乙、丙級廚師檢定術科題庫解析二書中各該菜餚作法之表達方式，甲書相同程度究達百分之九十抑二十二？乙、丙書相同程度究達百分之五十或百分之零點九？乃原審法院採證認事之職權，非常上訴審無從過問，縱事實審因認定百分比有誤，致適用法令有無違背發生疑義時，仍非非常上訴審所得糾正。至於原判決理由雖漏未論敘被告等重製抄襲「滑溜牛肉片」、「乾煸牛肉絲」、「粉蒸小排骨」、「枇杷蝦」、「紫菜蝦腿」、「乾煸苦瓜」、「苦瓜肉絲」、「涼拌黃瓜」等八種菜餚之材料、調味及作法，惟事實欄已記載明確，其判決理由雖稍簡略，究於判決之結果顯無影響，仍不得據為非常上訴之理由。另原判決已敘明被告就甲、乙、丙書中，有關「辣子雞丁」等
五十種菜餚作法抄襲程度達百分之九十以上，其餘菜餚作法抄襲程度亦達百分之五十以上。其抄襲部分占原著作之比例甚高，其「不合理使用著作權」已達於可得確定之程度，原判決縱疏未闡敘被告有無合理使用著作權，仍無生影響於原判決之主旨，亦無適用法則不當或判決理由欠備之違誤。又告訴乃論之罪，行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了時起算。故在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾六個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾六個月者，仍得行使告訴權。原判決既認定被告基於概括之犯意，自八十四年一月間起迄八十六年六月間止，連續重製自訴人之著作而出版甲、乙、丙三書，並散布全國各大書局陳列販售。自訴人先後於八十五年十一月十二日在台北市○○路○段一九六號之金石堂文化廣場，八十六年七月十九日在台北市○○路○段一八四號金石堂書局購得該等書籍，而獲悉上情。是被告之行為終了日係八十六年七月十九日，則自訴人先後於同年一月二十八日、五月三十日提出告訴、自訴，均未逾告訴期間；縱自訴人於八十五年七月間即已知悉被告抄襲其著作，仍不影響於其告訴權（自訴權行使）。因此被告於原審請求傳喚證人謝聰烽、林有志欲證明自訴人在八十五年七月即已知悉被告抄襲其著作，迄八十六年一月二十八日始行告訴，已逾告訴期間云云，既無憑判斷未為調查此項證據，致適用法令違誤而顯然影響於判決，自不具調查之必要性，原審認無傳喚必要，而未予傳喚調查，尤無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。至被告編著甲書是否單獨起意抄襲自訴人之著作？與編著乙書、丙書間是否基於概括之犯意為之？如果無連續犯之關係，其編著甲書已否逾告訴期間？均涉及事實認定之問題，非常上訴意旨指原判決有調查未盡之違法之語，亦軼出非常上訴審之範圍，其上訴為無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
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