最高法院刑事判決 九十二年度台上字第九二一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九
月三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一一六號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十五年度偵字第二五六七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定：被告戊○○曾於民國八十二年間因走私案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十二年十二月二十三日執行完畢。上訴人即被告甲○○為高雄市政府警察局鼓山分局永安漁港駐在所警員，負責漁筏進出港之檢查，為依據法令從事於公務之人員。詎甲○○與被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○共同基於偽造私文書、偽造署押及盜用（其他警員）職章之概括犯意聯絡，明知許欣予、陳美華、黃寶慧、陳秀玉、林淑美、葉秀麗、洪瑞霞、董明文、呂清連、呂仁美、洪麗蘭、莊清華、呂健位、鄭陳彷、莊淑惠、陳黃玉真等人，並未受僱於丙○○、乙○○、戊○○（似漏載丁○○）出港作業，竟由丙○○在其所有之編號ＮＢ一三五五號「高雄港竹筏進出港檢查簿」（下稱檢查簿）內之「船員姓名表」記載船員洪麗蘭、陳美華之上下船年月日；乙○○、丁○○、戊○○亦委由丙○○在乙○○所有之編號ＮＢ一五七六號「檢查簿」、丁○○所有之編號ＮＢ一三五三號「檢查簿」、戊○○所有之編號ＮＢ一五五二號「檢查簿」內之「船員姓名表」記載船員許欣予、陳美華、黃寶慧、陳秀玉、林淑美、葉秀麗、洪瑞霞、董明文、呂清連、呂仁美、洪麗蘭、莊清華、呂健位、鄭陳彷、莊淑惠、陳黃玉真之上下船年月日，再交由甲○○在永安漁港檢查哨記載出港、進港時間，並以甲○○、陳正忠、馮喜和、李文和（以上三名亦為警員）之職章，或盜用警員林成康之職章，蓋在檢查人員簽證欄；或在乙○○之「檢查簿」檢查人員簽證欄內，偽造警員黃世斌之署押（八十四年三月二十日二枚、同年月二十一日二枚），詳如原判決附表所示，均用以表示許欣予、陳美華、黃寶慧、陳秀玉、林淑美、葉秀麗、洪瑞霞、董明文、呂清連、呂仁美、洪麗蘭、莊清華、呂健位、鄭陳彷、莊淑惠、陳黃玉真確實出港作業，而偽造表彰許欣予等人出港之私文書，足以生損害於警員黃世斌、林成康及警察機關對於出港、進港管制之正確性。甲○○又基於公務員登載不實之概括犯意，明知莊淑惠、莊清華於八十四年三月二十日；呂清連、呂健位於八十四年五月五日；鄭陳彷於八十四年五月二十八日均未出港、進港，仍連續於八十四年三月二十日、五月五日、五月二十八日，在永安漁港檢查哨，於其職務上所掌之「舢舨進出港登記簿」上，分別記載莊淑惠、莊清華於八十四年三月二十日出港、進港，及在檢查人員簽證欄偽造警員黃世斌之署押二枚，足以生損害於警員黃世斌。另記載呂清連、呂健位於八十四年五月五日；鄭陳彷於八十四年五月二十八日出港
、進港，明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於警察機關對出港、進港管制之正確性等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處甲○○連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；另改判論處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○共同連續偽造私文書，足以生損害於公眾（戊○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」。「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第二百十五條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。亦即在偽造私文書之場合，僅處罰有形之偽造，不處罰無形之偽造。原判決以：「高雄港竹筏進出港檢查簿」係丙○○、乙○○、丁○○、戊○○所有及持有，載有船員姓名，並由警員記載出、進港時間及蓋章或簽名，以表彰出港作業，屬於私文書。被告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○在檢查簿上為不實記載，係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪云云（見原判決第十面第五至八行）。認為「檢查簿」為被告等之私文書，被告等在該文書內為不實之記載，成立刑法第二百十條之偽造私文書罪，自有適用法則不當之違誤。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依據卷內資料，甲○○及陳正忠、馮喜和、李文和、林成康、黃世斌等人，均為高雄市政府警察局鼓山分局永安漁港駐在所之警員。原判決認定：甲○○在永安漁港負責漁筏進出港之檢查，明知許欣予、陳美華、黃寶慧、陳秀玉、林淑美、葉秀麗、洪瑞霞、董明文、呂清連、呂仁美、洪麗蘭、莊清華、呂健位、鄭陳彷、莊淑惠、陳黃玉真等人，並未受僱於乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人之漁筏出港作業，竟在「高雄港竹筏進出港檢查簿」上虛偽記載渠等出港、進港之時間，並在檢查人員簽證欄蓋用自己或陳正忠、馮喜和、李文和之職章，或盜蓋林成康之職章，或偽造黃世斌之署押，虛偽表示許欣予等人有出港作業（見原判決第四面第五至十一行），如果無訛。則「高雄港竹筏進出港檢查簿」內，關於船員出港、進港時間之記載，是否屬於負責檢查漁筏進出港之警員職務上所製作之公文書？負責檢查之警員在該「檢查簿」內，虛偽登載船員出港、進港之時間，並蓋用自己或同事之職章，或盜蓋同事之職章，或偽造同事之署押，虛偽表示各該船員有出港作業，是否有公務員登載不實、或偽造公文書之情形？原審未予調查審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，亦有疏漏。㈢刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係指有製作權之公務員，於其職務上以自己名義，製作內容不實之公文書而言。倘該公務員係假冒其他公務員之名義，而製作內容不實之公文書，則屬偽造公文書罪之範圍。前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權製作而非法製作，兩者迥然有別。關於「舢舨進出港登記簿」部分，原判決認定：甲○○明知莊淑惠、莊清華均未於八十四年三月二十日出港、進港，竟在高雄市政府警察局鼓山分局永安漁港駐在所之「舢舨進出港登記簿」上，記載莊淑惠、莊清華於八十四年三月二十日出港、進港，及在檢查人員簽證欄偽造警員（即另一檢查員）黃世斌之署押（見原判決第四面第十四行至第五面第一行），如果無訛，則此部分行為，已構成偽造公文書罪。
乃原判決理由卻說明，此部分行為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪（見原判決第十面第十至十一行），亦有適用法則不當之違誤。㈣依據檢察官起訴之事實，係認丙○○為繼續競選連任高雄區漁會之理事，而培養人頭會員，乃夥同其弟乙○○、戊○○、丁○○虛報僱請船員出港作業，警員甲○○明知上情竟予以配合，而在「高雄港竹筏進出港檢查簿」及「舢舨進出港登記簿」內，以自己名義或假冒他人名義為不實之登載，並於取得不實或偽造之出港、進港紀錄後，即辦理解僱下船，再以同一手法虛報另一批船員上船（因漁筏一次最多祇能有三名船員出港作業），以累積人頭，嗣再持上開不實之文件向高雄區漁會行使，辦理申請入會，因認被告等係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪（漏引行使偽造公文書條文）。原判決以：各該船員並未證述被告等有為渠等代辦高雄區漁會之入會手續，即認被告等不構成行使公務員登載不實文書罪。惟依卷內資料，各該船員均已申請加入漁會，有各該人等之「高雄區漁會會員入會申請書」影本在卷可稽；原判決附表，亦已載明各該人等「申請入高雄區漁會日期」。則被告等有無行使上開偽造之公文書或登載不實之公文書？原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日