最高法院刑事判決 九十二年度台上字第八九六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林復華律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月二十六
日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十五年度偵字第二二六九一、二三四四一、二三四四二、二七七０四號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○係高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）自強路派出所警員，於民國八十三年九月一日起負責該分局轄區內前金區博孝里警勤區之戶口查察、及有關違規變相經營特種行業之查報及取締等業務；上訴人丙○○係新興分局刑事組偵查員，並自八十四年十二月二十六日起負責前金區博孝里等責任區刑事偵查、妨害風化等特種業務支援執行取締臨檢勤務等業務，均為依據法令從事公務之人員。另上訴人甲○○與其友人在高雄市○○區○○里○○路八號一樓及二樓設立「假日餐廳」，登記經營一般餐飲業，甲○○為實際負責人，違規變相經營有女侍坐檯、陪酒、唱歌及出場等酒店特種營業。嗣於八十五年三月二十五日在同址改設立「假日行」登記經營手工藝品買賣，仍違規變相經營有女侍坐檯、陪酒、唱歌及出場等酒店特種營業，並僱用朱耀豊（已判處罪刑確定）擔任副理，負責該假日酒店之現場管理及公關交際業務。該酒店因違規經營有女侍陪酒之特種營業，甲○○為免遭警方取締，乃指示朱耀豊向乙○○、丙○○行賄或交付不法財物。朱耀豊即自八十四年三月起至八十五年八月止，連續按月在上開假日酒店門口或櫃檯前，交付賄款三萬五千元予警員乙○○，另於八十四年六月之端午節、八十四年九月之中秋節及八十五年二月之春節，各在上址交付三萬六千元、三萬六千元及四萬七千元等三筆賄款，共計交付賄款七十四萬九千元予乙○○。乙○○基於收受賄賂之概括犯意，連續收受上開賄款後，明知該餐廳有違規變相經營酒店特種行業之行為，除於八十五年四月十八日配合臨檢共同勤務查報一次外，竟不予查報取締，對於違背職務上之行為而收受賄賂；另丙○○雖無查報取締之職責，仍利用其擔任該責任區刑事偵查員之機會，對於非其主管或監督之業務，明知違背法令，利用其職權之機會，於八十五年二月十日、同年三月十日、同年四月十日、同年六月八日、同年七月十二日、同年八月十二日等日，至上開假日酒店按月向朱耀豊取款各一萬五千元共收受九萬元不法利益。對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會，圖謀自己不法之利益等情。係以上開事實，業據共同被告朱耀豊於調查、檢察官偵查及審理中供認綦詳，核與證人即該酒店總會計陳翠芬及會計組長黃淑芳證述之情節相符。且陳翠芬證陳，每月向乙○○行賄
三萬五千元，係奉酒店實際負責人甲○○指示，編列入薪資表內，於每月十日發薪日交由黃淑芳轉交朱耀豊向管區乙○○交際，至於該酒店致送刑警丙○○之規費一萬五千元及乙○○之端午等三節部分之禮金，均係朱耀豊向伊支領後，由伊製作會計憑證及支出傳票；而黃淑芳亦謂警察來拿春節禮金四萬七千元時，因公司零用金不夠，才由伊墊付部分款項，該酒店因經營特種行業，為營業順利，於每月十日發薪日，均準備內裝三萬五千元及一萬五千元薪資袋，交朱耀豊送給乙○○及丙○○各等語。即甲○○於調查時，亦承認伊係該酒店實際負責人，該酒店有違規經營女侍坐枱陪酒，為免分局臨檢或找麻煩，由朱耀豊致送丙○○規費一萬五千元，經伊在會計傳票上簽名等語，並有高雄市調查處搜獲記載行賄款項之會計傳票、現金支出傳票、薪資表扣案為證。且該假日酒店違規變相經營有女侍坐枱陪酒之情事，復有高雄市政府警察局新興分局自強派出所八十四年二月二十三日第七警勤區轄內行業查報單、高雄市政府警察局新興分局八十五年四月二十二日高市警分行字第六二三０號函及假日行高雄市政府營利事業登記證各一份在卷可稽。因認甲○○為假日酒店實際負責人，該酒店違規經營特種營業，為順利經營，乃指示朱耀豊與乙○○、丙○○交際，否則朱耀豊如何能自會計取得交際費，以供行賄或交付不法利益；又朱耀豊與乙○○、丙○○並無仇恨怨隙，自無挾怨誣陷蔡、鍾二人，反使自陷囹圄之理。另乙○○身分警勤區警員，明知假日酒店違規經營有女坐枱陪酒之特種行業，並於八十四年二月二十三日查報在案，惟嗣後即未曾再主動查報取締，顯因受賄而違背職務不予查報取締。又朱耀豊於偵審中一再指稱，丙○○每月大部分是十日來拿一萬五千元，但八十五年六月因他要上台北受訓，所以六月八日提前來收取等情。而丙○○確於八十五年六月十日至同年七月六日前往台灣警察專科學校景平分校（地點台北縣新店市）參加刑事警察基層人員講習班無訛，有高雄市警察局新興分局八十六年九月十二日高市新分刑字第一五八八七號函附台灣警察專科學校刑事警察基層人員講習班學員名冊在卷可按，足徵朱耀豊所言非虛。因認上訴人甲○○、乙○○、丙○○犯行明確，乃撤銷第一審關於其三人部分之判決，改判分別論處甲○○非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂、乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂及丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利等罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○、乙○○、丙○○否認犯行，係飾詞卸責；及證人陳翠芬、黃淑芳所之不知朱耀豊有無交付賄款給警員，亦沒看到朱某付款、或該酒店總務鄭信榮否認經手交付賄款予朱耀豊等語，要係避嫌之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。復論述上訴人乙○○聲請傳訊黃淑芳以下之另三位假日酒店會計小姐及調取該酒店錄影帶、電話通聯紀錄，均核無必要之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人等上訴意旨：甲○○部分略以：㈠、朱耀豊對何人交待其行賄一節，供述不一，甲○○究如何指示行賄、及原判決認定甲○○指示鄭信榮按月編列三萬五千元及一萬五千元之賄款，均未說明所憑證據㈡、甲○○在調查中之供述，前後矛盾、粗淺，自不得憑其供詞推測、擬制李某為實際負責人並指示行賄。況依陳翠芳、鄭東元之供詞，可證甲○○僅係投資者而非經營者。乙○○部分略稱，㈠、本件並無證據證明乙○○連續收受賄賂，何況支出傳票、薪資表均不能證明蔡某受賄。㈡、原判決以本件行賄動機，乃因
八十四年二月二十三日乙○○首次查報假日酒店違規，甲○○為免影響營業收入而指示，準此以論，八十五年四月至八月甲○○豈有仍指示按月編列支付交際費之理；亦不能以該酒店於八十五年九月停業，即謂乙○○有於同年五月至八月收取交際費。㈢、自強派出所曾二十三次規劃臨檢，且查報取締變相營業，尤徵原判決認定乙○○違背職務不予查報取締，有違事理。㈣、朱耀豊於偵查中選任辯護人劉新安律師並未到庭，原判決却認朱某於偵、審中均有選任辯護人，自無捨輕罪就重罪之理，有欠允洽。㈤、原審未依聲請調假日餐廳錄影帶及電話通聯紀錄，亦欠妥當。㈥、原判決未說明朱耀豊之自白，有何補強證據。丙○○部分則陳稱，㈠、證人陳翠芬、黃淑芬之證詞與朱耀豊之供述相互矛盾，其二人又未目睹朱某致送款項予丙○○，自不足採為不利於丙○○之證據。㈡、朱耀豊、甲○○、陳翠芬、黃淑芬在調查處或警局製作之筆錄，係審判外之陳述，不得作為證據，否則有違直接審理及言詞審理之精神。惟查，證人或被告在調查處或警局之陳述，得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所規定不得作為證據之情形，且前述筆錄既經原審於審判期日提示予上訴人等辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條規定，已屬合法踐行調查程序，與直接、言詞審理主義無違。丙○○上訴意旨第二點部分，係專憑己見為爭論，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所云，係為單純事實上之爭執，或對原審法院認事、採證之職權行使及已說明論斷之事項，任意指摘，俱非合法之上訴理由。本件上訴人等之上訴，非以原判決認事、採證違背法令為理由，不足據以辨認原判決已具備違法之情事，其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 日