最高法院刑事判決 九十二年度台上字第八五七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十
一年十二月二十四日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二八一號，起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第二七二一號、第六六九三號、第七四四三
號、第八七八一號「原判決誤載為第八七七一號」），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○綽號為「阿昇」、「長腳仔」（均以臺語發音），前曾於民國八十五年二月二十六日、八十五年五月八日，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑一年二月、七月確定，嗣二罪定應執行有期徒刑一年七月，於八十六年六月十日執行完畢，仍不知悔改，因吸毒所費不貲，竟萌生貪念，意圖販賣毒品以賺取差額之利潤，而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十八年十月二十日，在臺中市西區某地，向年約四、五十歲，綽號「姐仔」之不詳姓名之人，以總價格約新台幣（下同）十萬元之代價，購入第一級毒品海洛因淨重達三十二‧六九公克（純度百分之伍拾玖點陸陸，純質淨重十九‧五０公克），購得後即將之分裝成為毛重各０‧四公克、０‧六公克、０‧八公克不等之小包裝，且於包裝塑膠袋上書寫１０００及２０００等阿拉伯數字，標明價格，以供販售予不特定之吸毒者施用，藉以謀利。嗣於八十八年十月二十二日晚十時許，在乙○○臺中縣梧棲鎮○○街十五之三九號六０三室租住處前方道路上，經警當場查獲其所有、其內放置如原判決附表伍所示意圖販賣販入後已分裝之海洛因二十三包、第二級毒品安非他命一包、羼有第一級毒品海洛因之香煙一支、杓子一支及現金十萬元之手提包一只，乙○○復帶同員警至其租住處，扣得其所有意圖販賣而販入之海洛因二包（毛重分別為零點四公克及二公克，與上開扣案之海洛因二十三包，合計共二十五包，驗餘合計淨重三十二點六九公克，包裝重十二點三五公克，純度百分之五十九點六六，純質淨重十九點五０公克）、殘沾第一級毒品海洛因之空袋十八個、夾鏈袋二大包、安非他命吸食器一組、杓子八支、電動研磨機一台、電子磅秤一台、計算機一台、帳冊（筆記本）一本、行動電話四支（號碼0000000000、0000000000、另二支空機）及呼叫器（號碼0000000000號為乙○○所有）一個。其後乙○○因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒處分，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十一月十日釋放後，其竟又承上販賣第一級毒品之概括犯意，於八十九年二月一日，在臺中縣梧棲鎮通豪ＫＴＶ店前方某處，以一千元之價格，販賣海洛因毒品一小包予孫誌誠施用（孫誌誠施用毒品部分，業經檢察官送勒戒後不起訴處分），並留下載有行動電話及呼叫器之名片一紙，供日後孫某欲再行購買時聯絡之用。又上訴人甲○○綽號「西瓜」，為賺取差額利潤意圖營利，而基於概括之犯意，先後於八十九年一月二十五日十四時許、八十九年一月二十八日十五時許，在臺中縣梧棲鎮○○○街一八七巷七十八號前方、同縣梧棲鎮○○○○道路旁中南海餐廳前方，分別以每包八千元之價格，連續販賣第一級毒
品海洛因二次予陳景源施用；續又與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十九年二月十一日，由乙○○向不詳姓名之販毒者，購入數量不詳之海洛因，旋予分裝待售，於當日下午三、四時左右，適鄭裕焜需用海洛因，乃撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，向甲○○聯繫購買第一級毒品海洛因，雙方約定在臺中縣梧棲鎮○○路○段歌神ＫＴＶ旁交易後，甲○○即駕駛車牌號碼Ｘ七｜六七０七號自用小客車搭載乙○○，由乙○○提供販賣之毒品，與甲○○共同以六萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因八包（合計毛重二十三點五公克）予鄭裕焜。嗣鄭裕焜於八十九年二月十二日上午零時三十分許，經警在臺中縣梧棲鎮○○路○段一巷十弄十號前方查獲非法持有第一級毒品海洛因四包（毛重共約十五點五公克），並帶同員警至臺中縣大甲鎮○○街六六號一樓孫誌誠租處查獲孫誌誠持有第一級毒品海洛因一包（毛重約零點七公克）及鄭裕焜藏放之第一級毒品海洛因四包（合計毛重約八公克，鄭裕焜非法持有第一級毒品海洛因，經臺灣臺中地方法院九十年度訴緝字第八十六號判處有期徒刑一年確定，海洛因八包亦同時被諭知沒收銷燬），嗣經鄭裕焜、孫誌誠二人供述出毒品來源後，由孫誌誠配合警方呼叫甲○○、乙○○共用之0000000000號呼叫器，留下孫誌誠之行動電話號碼0000000000號，約十分鐘後，乙○○回電與孫誌誠聯絡，雙方約在臺中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前，交易一千元之第一級毒品海洛因，孫誌誠即帶同警方至臺中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前圍捕甲○○、乙○○。迨同日上午四時許，乙○○駕駛車牌號碼Ｘ七｜六七０七號自用小客車搭載甲○○前來進行交易時，見警方上前攔檢盤查，不但拒絕受檢，反倒車衝撞警方偵防車及由臺中市警察局刑警隊二組組長楊春賢所駕駛之車牌號碼：Ｂ七｜五二００號自用小客車，致該車車頭嚴重毀損後，意圖逃逸，經警追趕開槍制止，甲○○、乙○○乃棄車分頭逃逸，致該次交易未完成，但甲○○仍於八十九年二月十二日上午四時許，在台中縣梧棲鎮○○路○段一八０號前馬路上，為警逮捕。並經警於乙○○棄置之上開自用小客車駕駛座旁置物箱內，查獲屬乙○○意圖販賣而於前日（即八十九年二月十一日）販入，但未及賣出之如原判決附表陸所示第一級毒品海洛因八包（毛重共計約六九點三公克，與甲○○於八十九年二月十二日為警在其身上及在台中縣梧棲鎮○○路○段三六九號四樓之一住處所查扣之各二包海因，合計共十二包，驗餘合計淨重六十六點一一公克、包裝重六點三一公克、純度百分之五十六點三五、純質淨重為三十七點二五公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重約十七點八公克）、供販賣一級毒品所用之分裝袋三包、行動電話二支（號碼0000000000為甲○○所有、０九一八｜三二七二四八為乙○○所有）。甲○○復帶同警方至其住處客廳桌上查獲甲○○所有之第一級毒品海洛因二包（毛重各零點四公克）、如原判決附表四所示之研磨機二台、分裝袋一包及電子磅秤一個等物。而乙○○逃逸後，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十九年二月十四日，在台中市西區某地，又向年約四、五十歲，姓名年籍均不詳，外號「姐仔」之販毒者，以總價約十二萬元之價格，買入第一級毒品海洛因淨重達四十‧七五公克（純質淨重二‧五二公克），購得後即將之以分裝成毛重為０‧四公克、０‧五公克、０‧六公克不等之小包裝，以供隨時販售予不特定吸毒者之用，藉以賺取利潤。嗣於八十九年五月二十五日上午一時二十分許，乙○○駕駛車牌號碼Ｓ五｜五九九五號自用小客車內載陳啟緯、何啟福二人，行經臺中市○○區○○路與上安路交岔路口時，經
警在其駕駛座排檔桿旁查獲均屬乙○○所有如原判決附表柒所示之第一級毒品海洛因十六小包（毛重共計約二二點三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重一點三公克）、分裝夾鏈袋三十二個、電子磅秤一台、計算機一台、玻璃球吸食器一支、行動電話一支。其後乙○○復帶同警方於同日上午三時三十分許，至其臺中市○○區○○街六十號七樓之一租住處，查扣研磨攪拌機一台、吸食器二組、藥鏟二支、殘沾海洛因之空袋八個、第一級毒品海洛因十一小包（毛重約二三點二公克，與上扣案之十六包合計為二十七包，經送法務部調查局驗餘合計淨重為四０點七五公克、包裝重十九點五三公克、純度百分之六點一九、純質淨重二點五二公克）等情，因將第一審判決關於乙○○販賣毒品及甲○○部分均撤銷，改判仍論處乙○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）、甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見（第一審判決關於論處乙○○連續轉讓第一級毒品、連續轉讓第二級毒品罪刑及就乙○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，諭知無罪各部分，業經乙○○在上訴審撤回上訴或由上訴審駁回檢察官之上訴確定）。
惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又販賣第一級毒品罪之成立，必須證明行為人販賣者確係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，至於是否確屬第一級毒品，則須經嚴格之證明。原判決認定乙○○販賣第一級毒品海洛因予孫誌誠及上訴人等共同販賣第一級毒品海洛因予鄭裕焜係以孫誌誠、鄭裕焜之證言為主要依據。然證人孫誌誠、鄭裕焜分別證稱：「警方在該處一樓查獲海洛因一包是我所有，用來吸食用」、「（問：你所吸食之海洛因係向何人購得？價錢為何？）海洛因係向綽號『阿昇』、『西瓜』之男子以每包一千元代價購得」、「警方在現場逮捕之甲○○就是販賣海洛因毒品給我之男子無誤」、「經我詳閱該照片影本確認乙○○就是夥同甲○○販賣海洛因毒品給我綽號『阿昇』之男子沒錯」（孫誌誠部分，見偵二七二一號卷第二九頁、第三十頁）、「（問：被查獲之海洛因四包是何人所有？由何而來？）海洛因是我所有，我是向綽號『長腳』及綽號『西瓜』之二名男子以六萬元之代價所購買」、「經我當場指認在貴組的甲○○就是載『長腳』賣我毒品之『西瓜』無誤」、「經我當場指認乙○○人犯照片，就是與我交易毒品綽號『長腳』之人無誤」（鄭裕焜部分，見同上卷第二四頁背面、第二十五頁），如若皆屬無誤，則乙○○販賣予孫誌誠及上訴人等共同販賣予鄭裕焜之物似已扣案，原判決未說明認定上開扣案物係海洛因毒品所憑之證據及理由，顯有理由不備之違法。又原判決理由內雖說明：「扣案之如原判決附表貳編號一、三所示之物及編號二所示之分裝袋三包，均屬乙○○所有，業據乙○○陳明在卷，扣案之如原判決附表四所示之分裝袋一包、研磨機二部、電子磅秤一台、號碼0000000000號行動電話一支，則屬甲○○所有，並係其等單獨或共同供販賣第一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收」。惟於事實欄就上開物品究係何人所有、是否係供販賣海洛因毒品之用、何者係供上訴人等共同販賣海洛因毒品之用
、何者係供乙○○或甲○○單獨販賣毒品所用，俱未明確認定，自不足為適用法律諭知沒收之依據。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項乃規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。依原判決事實認定，警方扣得之夾鏈袋二大包、三十二個及分裝袋四包，似尚未供分裝海洛因毒品使用，則上述夾鏈袋、分裝袋應係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項供犯罪預備之物以屬於犯人者為限得沒收之規定諭知沒收，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項供犯罪所用之物沒收之規定併予宣告沒收，其適用法則自有可議。（三）證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。乙○○於上訴審雖供認：「二月十二日當天我才剛拿毒品回來，在十一日晚上我在車上拿給甲○○的」（見上訴卷第一二二頁、第一二三頁），但否認係為轉售而與甲○○共同販入上開海洛因毒品，甲○○亦堅決否認與乙○○共同販入上開海洛因毒品，而證人鄭裕焜、孫誌誠復祇分別證述渠等向上訴人等洽購海洛因之經過，並未言及甲○○與乙○○係共同意圖轉售營利而販入上述海洛因毒品，則由鄭裕焜證述：伊係向甲○○聯絡購買海洛因，卻由上訴人等共同交貨，孫誌誠供稱：伊與警方配合佯裝購買海洛因毒品時，所聯絡之0000000000號呼叫器，係上訴人等共用，其與乙○○聯絡後，也是由上訴人等共同駕車依約前往約定之地點準備從事毒品之交易等事實，是否足供證明乙○○於八十九年二月十一日販入海洛因毒品之時即與甲○○有犯意聯絡？尚待查明。（四）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決事實認定及理由說明，係依憑乙○○於八十八年十月二十日，在臺中市西區某地，向年約四、五十歲，綽號「姐仔」之不詳姓名之人，以總價格約十萬元之代價，購入海洛因毒品淨重達三十二‧六九公克，購得後即將之分裝成為毛重各０‧四公克、０‧六公克、０‧八公克不等之小包裝，且於包裝塑膠袋上書寫１０００及２０００等阿拉伯數字，標明價格，以供販售予不特定之吸毒者施用等事實，認定乙○○係藉販售上述海洛因毒品賺取差額謀利。而乙○○警訊中亦供認：「其中零點四公克六包裝成一包，包裝袋上並註明１０００及零點六公克和零點八公克一包包裝成一包，包裝袋上註明２０００」（見毒偵一五三０號卷第十頁背面）。惟依此核算，乙○○販入上開海洛因毒品之代價係每公克約三千零五十九元，而其售賣之價格有時則低於販入價格（即零點四公克售價一千元，每公克祇售二千五百元），原判決事實認定乙○○販賣毒品係為賺取差額利潤，與其援引為證據資料之上開證物及筆錄之內容，尚非完全符合，其採證於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日