最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七八八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 杜英達律師
吳文正律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 杜英達律師
吳文正律師
上 訴 人 己○○
選任辯護人 吳謹斌律師
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 張豐祥律師
上 訴 人 戊○○
辛○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月二十日第二審
判決（八十九年度上訴字第七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度
偵字第二六六四四、二六六四五號、八十八年度偵字第三八七三、四三二二、四三二
三、四五五五、五二八八、六六一五、六七四八、六七五七、六七五八、六八四五、
七五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○及辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
戊○○之上訴駁回。
理 由
一、發回（即乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○及辛○○）部分：本件原判決經審理結果，認第一審判決論處上訴人乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑六月，緩刑二年）；另依牽連犯從一重，均論處上訴人甲○○、丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（分處有期徒刑十年、七年六月），均論處上訴人庚○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（分處有期徒刑六年、十年），論處上訴人己○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑五年二月），及論處上訴人辛○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪刑（累犯，處有期徒刑二年），為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、證人即台北縣警察局保安隊小隊長陳宏文於法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調查站）固證稱甲○○未向伊報告要去賭場臥底，伊在保安隊九年，未曾經
歷或聽聞保安隊有以臥底方式偵辦刑案，伊認為臥底辦案並不合法，因賭場之賭客均為現行犯，無需要臥底，只要直接抓人就好，洪某要臥底辦案，伊若知悉亦會反對等語（見六六一五號偵卷第三十四頁正、背面、第三十六頁），原判決理由並引之為論罪依據之一，認甲○○係前往流動性職業賭場賭博，於遭警查獲後始虛偽登載前往賭場臥底辦案之不實報告書，企圖掩蓋其賭博犯行，而乙○○為免受連帶處分，亦予迴護，事後將該不實報告書併入該賭場刑事案卷移送檢察署辦理等情，乃將其等所稱甲○○於案發前數日，已事先將前往該賭場勘查辦案之事，以口頭向乙○○報告之辯詞，予以摒棄不採，而為不利於張、洪二人之判斷。然依證人即台北縣警察局保安隊另一小隊長劉運發於北縣調查站證稱保安隊查緝刑案確有臥底之前例，但必須經報備，才能進行，依往例多以口頭向長官報備，書面情形幾乎沒有，如到職業賭場臥底，原則尚不宜下場賭博，但有時未免賭場人員起疑，不下場略賭，難以掩人耳目，伊曾為取締色情理容院，臥底查證付費按摩等語（見同上偵卷第五十七頁正、背面）。所供與證人陳宏文證述情形兩歧，原判決採證人陳宏文之證言為不利於乙○○、甲○○二人之認定，然對另一證人劉運發上開有利之供證何以不採，則未說明其理由，尚嫌理由不備。㈡、原判決事實認乙○○係為免所屬保安隊警員甲○○涉足賭場之事致遭連帶處分，乃與洪某基於行使登載不實公文書之概括犯意聯絡，配合洪某之不實報告，違反公文核閱流程，先於副隊長林能捷批示前，在洪某所杜撰報告上，予以批示、核章，再由洪某將之委由不知情之小隊長蔡明和，轉請不知情之副隊長林能捷補蓋職章，而完成該登載不實之公文書等情。然觀諸證人蔡明和於北縣調查站證稱因保安隊隊部與分隊部分設二處，故一般公文常有隊長批示後傳真或送文至分對部，由副隊長補蓋職章之情形，所以甲○○將該已經隊長乙○○批示之報告書交伊，請轉交副隊長批示時，伊並未覺得有何不妥等語（見七五五四號偵卷第九十七頁背面）。台北縣警察局保安隊因其隊部與分隊部分設二處之特殊情形，故隊部公文先由隊長核閱後，再交副隊長補行批示，以完成公文流程，既屬常有之事，似不能以乙○○先於副隊長林能捷，在甲○○所具報告書上批示，乃認其有違公文核閱流程，而為對其不利之認定。是原判決事實謂乙○○係為配合甲○○之不實報告，乃違反公文核閱流程，先於副隊長林能捷，在該報告上批示等情，此項認定要與上開卷證並不相符，自非適法。㈢、依原判決認定之事實，甲○○除與乙○○共同行使其登載之不實報告書外，並有於該報告書為不實登載之犯行。而乙○○為免因甲○○涉賭之督導不周，致遭連帶處分，復於民國八十七年六月三十日，以該甲○○所具不實報告書為依據，另製作不實之報告書，呈送台北縣警察局督察室，使督察室誤認，而免究其連帶處分責任等情。則乙○○、甲○○二人除有「行使」公文書登載不實行為，並分別有於所掌公文書為不實登載犯行。原判決於論罪理由內，認其等行使登載不實報告書行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書罪。而對於張、洪二人分別於所具報告書為不實登載之行為，未予論罪，復未說明其公文書登載不實犯行與所犯「行使」罪之法律關係，同屬理由不備（見原判決第五十八、五十九頁）。且依上開認定之事實，甲○○於所具報告書為不實登載部分，係其一人所為，與乙○○似無共犯關係，而乙○○於八十七年六月三十日所具報告書為不實登載，並予行使，亦係其單獨所犯，甲○○並未參與。原判決事實竟認其二人基於概括犯意聯絡為之，且於理由未分別情形予以論述，乃概謂彼二人就行使公文書登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論
以共同正犯等語，併嫌未洽。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內，就乙○○所犯行使公文書登載不實罪，客觀上究有何特殊原由，足以引起一般之同情，縱量處法定低度刑，猶嫌過重情形，並未為具體說明，祇以其係一時失慮，其情堪憫，逕依刑法第五十九條規定酌減其刑，猶嫌理由欠備。㈤、圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益。而此意圖須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始有圖利之犯意。原判決事實認甲○○係因經常出入黃清潭、廖清欣夫婦經營之賭場，獲悉郭春吉貸予黃清潭夫婦之款項獲利豐厚，乃起意貸款予黃清潭夫婦，以獲取不法重利，遂基於圖利及重利之概括犯意，於八十七年十月十五、十六日間，透過林應祺交付新台幣（下同）一百萬元予黃清潭夫婦，約定每日之對價利益為八千元，以十日為一期，而按期收取顯不相當之對價利益八萬元，並先後向其收取四期，計三十二萬元之重利等情。理由內並引述證人林應棋、郭春吉之供證，資為認定其確有「圖利」及「重利」犯行之主要論據。然黃清潭、廖清欣夫婦以每百萬元日息八千元向人告貸，既有前例，似非因洪某具有查緝犯罪之警員身分，而予獨厚，則洪某果因之獲有與原本顯不相當之重利，固屬「重利」犯行，然其倘非本於警員身分具查緝犯罪權責，而向黃清潭夫婦要求貸放之重利，則其有無就主管或監督之事務，直接（間接）圖利之主觀犯意，猶非無疑。原判決對此未詳為勾稽、敘明，遽認洪某向黃清潭夫婦取得與原本顯不相當之三十二萬元利息，除犯刑法之「重利」罪外，並認該款亦屬公務員圖利所得，而論以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之「圖利」罪責，即未免速斷。㈥、依原審認定之事實，甲○○製作不實之報告書，並予行使之犯罪時間，係八十七年六月二十九日。而其嗣出入黃清潭夫婦經營之賭場賭博及貸與黃清潭夫婦一百萬元，從中獲取重利，並予圖利暨洩漏警方擴大臨檢之應秘密消息之犯罪時間，為同年十、十一月間，係於前述公文書登載不實並予行使犯行已經完成之後所為，二者似無以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪之牽連關係可言。原判決理由認洪某所犯行使公文書登載不實罪與其後另犯之重利、賭博、包庇賭博、公務員圖利及洩漏國防以外應祕密消息罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，從一重以公務員圖利罪處斷，應有適用法則不當之違法。㈦、第一審判決事實認甲○○係台北縣警察局保安隊警員，基於圖利犯意，以貸款予黃清潭夫婦一百萬元，約定日息八千元，以每十日為一期，計先後向其收取四期即三十二萬元之不法利益。而丙○○係台北縣警察局海山分局刑事組偵查員，亦基於圖利犯意，於八十七年十一月間，投資二十萬元，參與戊○○等人經營之賭場，並負責告知該賭場是否安全，有無被警方列入查報取締對象，俾使戊○○等人得以決定賭場應否遷移，以躲避警方之取締，而藉此包庇該賭場，並獲取不法利益三萬元等情。理由內並認洪、曹二人此部分均係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，主文則諭知其罪名為「依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，然其判決事實並未認其等係就「主管之事務」，而為圖利行為，理由內亦未對此為必要之說明，致其主文之諭知與事實認定及理由之記載不相適合，原判決對此違誤未加糾正，予以維持，自非適法。㈧、原判決事實認定丙○○係基於圖利之概括犯意，
於八十七年十一月間，投資戊○○等人經營之賭場，嗣戊○○結束該賭場，所抽取「Ａ仔錢」約五十萬元，經扣除支出後，曹某投資該賭場，計獲取三萬元不法利益等情，並未認曹某有多次圖利行為，然於判決理由內則謂曹某先後多次圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑（見原判決第六十頁），致該事實認定與理由之論述，有前後不相一致之違誤。㈨、原判決事實認定戊○○、辛○○與沈德發等人因合夥經營之板橋市○○街及民有街賭場，位於台北縣警察局海山分局新海派出所轄區，丁○○係該派出所警員，乃於八十七年十一月間，由沈德發出面與陳某期約，給予每日八千元之賄款，請其勿予取締，戊○○乃從賭場所得「Ａ仔錢」中提撥每日八千元之賄款交由沈德發，轉交予丁○○，沈德發先後支付賄款予丁○○約七次，計五萬六千元等情。然於理由內引用證人沈德發之供證則稱伊有行賄新海派出所的總務丁○○，十一月間，每日支付丁○○八千元，共經營十天，計給付賄款八萬元等語（見原判決第四十九頁），是該部分事實認定與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈩、第一審判決理由認丁○○收受賄款及接受邀宴而違背其查緝賭博犯罪之職務，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂或不正利益罪，且其多次收取賄款及接受邀宴之時間緊接，犯罪構成要件相同，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。並說明其係有調查職務之人，犯上開條例第四條第一項第五款之罪，應依同條例第七條之規定遞加重其刑。而修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂或不正利益罪，其最輕法定本刑為有期徒刑十年，判決理由既認丁○○所犯該罪名有遞行加重其刑之情形，卻祇量處其法定最低刑有期徒刑十年，應有適用法則不當之違法。原判決對此違誤未一併加以注意，仍予維持，亦屬違法。、己○○始終否認有違背職務而接受沈德發邀宴情事，其於台北縣警察局督察室北縣調查站調查時及偵審中一再辯稱係沈德發聯絡伊，說與好友聚一聚，聊聊天，伊至餐廳時，發現丁○○亦在場，席間並未提及賭場之事，伊與沈某在好朋友餐廳均係喝酒閒聊，與沈某祇係一般朋友之交往應酬，不知其在經營賭場等語（見六七五七號偵卷第十七頁背面、六八四五號偵卷第六頁背面、第七頁、第四十八頁背面、一審卷㈡第四十七頁、原審卷㈡第一○五頁背面）。證人沈德發於偵查中亦稱己○○係其姪子好友，伊請其喝酒祇係基於朋友關係，陳某不知其經營賭場之事，迨一審調查時復稱伊請己○○喝酒，一次係伊朋友生日，另一次伊係以朋友身分，臨時請陳某至好朋友餐廳喝酒，陳某不知其開賭場之事等語（見二六六四四號偵卷第一一三頁背面、一審卷㈡第四十八、四十九頁），即另證人沈天民於一審調查時亦結稱有一次係因沈德發之朋友生日，其等後來叫己○○來，陳某到餐廳坐一會兒就離開，另一次係與客戶吃飯，後來才叫陳某來，伊係陪沈德發去吃飯，席間並未提及賭場之事等語（見一審卷㈡第一三七頁背面）。所供倘若不虛，則己○○縱接受沈德發邀宴，似係基於朋友間之應酬行為，與其違背職務之行為是否有對價關係，而足構成違背職務收受不正利益罪？即不無疑問。原判決對證人沈天民上開有利之供證未予採酌，復未說明不採之理由，尚嫌理由不備。、刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪，係指公務員予以賭博犯罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，故該罪之構成應以有積極之包庇行為為必要，而與單純縱容或不予取締之消極行為有別。依原判決認定之事實，丁○○、己○○二人係分別接受沈德發交予之賄款及邀宴，乃對沈某與戊○○等人合夥經營之賭場，違背其職務，消極未予查緝，並未
認其等有何積極之包庇，使不被發覺之行為，是原判決理由認其二人此部分所為成立包庇賭博罪，即有適用法則不當之違法。、原判決事實認庚○○基於違背職務收受賄賂之概括犯意，除於八十七年十一月十一日，向戊○○收受一萬元賄款，並約定自即日起，由戊○○按日交付二千元賄款，至同年月十六日止，收受一萬二千元等情。理由內則依憑戊○○與林文吉之電話監聽內容，資為認定庚○○確有先後收受一萬元及一萬二千元賄款之依據。然依所引該監聽內容，林文吉言：「這個人，小曹與進和在跟我說，意思說包一萬元給他」，戊○○言：「一天二千，差不多」、「是要一天二千，還是要」，林文吉言：「我的意思是先包一萬給他」，戊○○言：「包一萬？他會想我們一次包一萬」（見原判決第五十四頁），戊○○似未同意林文吉給付一萬元之提議，而認以二千元為妥，觀其語意，似僅止於商議階段，則何能憑此認定其後確有致送一萬元情事？且其中所指二千元及一萬元究何所指？如何得認係致送予庚○○之賄款？亦不明確，原審對此未為必要之釐清，並於判決內說明其理由，乃遽採為不利之證據，猶嫌速斷。、原判決事實認定辛○○係與戊○○、沈德發基於行賄之概括犯意聯絡，由沈德發於八十七年十一月初，出面與管區警員丁○○期約，給予每日八千元之賄款，請其勿予取締，戊○○乃從賭場所得「Ａ仔錢」中提撥每日八千元之賄款交由沈德發，轉交予丁○○，沈德發先後支付賄款予丁○○約七次，計五萬六千元，並多次邀宴丁○○及己○○二人，每次花費萬餘元等情。理由內並引沈德發、辛○○於北縣調查站及偵查中之供述，為其論據。然觀諸所引述沈德發之供詞，並未指辛○○與之有何行賄之共同犯意聯絡，或有何分擔行賄之行為。而依辛○○所供，其係坦承由戊○○口中得知沈德發為賭場邀宴警員墊付二萬元，要求戊○○從賭場「Ａ仔錢」中撥付，且表示伊不清楚沈某邀宴之警員係何人等語（見原判決第四十九至五十一頁）。則由該供述，固足認辛○○知情戊○○、沈德發行賄警員之事，然究不能執之即認其有共同行賄之犯意聯絡。是原判決依憑上開卷證，認辛○○亦參與行賄，而論以行賄之共同正犯罪責，即有認定事實與所採卷證不相符合之違法。以上，或係乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○及辛○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分（戊○○除外）有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○、丙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又貪污治罪條例第六條第四、五款關於圖利罪之規定，已於九十年十一月七日經修正公布，案經發回，更審判決時，應注意新舊規定之比較適用，併此敘明。
二、駁回（即戊○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果，認為第一審判決依牽連犯，從一重論處上訴人戊○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪刑（累犯，處有期徒刑二年），為無不合，予以維持，駁回戊○○在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就戊○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論
述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令情事。戊○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。且其上訴既不合法律上程式，應從程序上予以駁回，所請依刑法第五十九條規定酌減其刑及為緩刑之諭知，自屬無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日