最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七八○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一
年九月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第七六七號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十九年度偵字第一六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂被告甲○○係雲林縣虎尾鎮公所技工，為依據法令從事公務之人員，於民國八十四年至八十六年間，負責總管辦理虎尾鎮公所「虎尾鎮殯葬管理所」之大屯公墓租用、管理之業務，竟分別基於圖自己不法所有利益之概括犯意，於㈠、八十五年五、六月間，以其壟斷向家屬介紹承作大屯公墓墓碑等工作之實力，明知自己無意清償，仍以借用之名義，藉勢向墓碑承作者張晃誠勒索新台幣（下同）六萬元得逞。復於八十五年七月間以與喪者「蘇連生」家屬為親友關係之名義，藉勢向風水師張明星勒索減收土水費二千元得逞。再將其於八十六年十月五日喪者「吳王諒」家屬吳玉麟及於八十六年十月五日喪者「陳金期」家屬陳振益委託其代收應轉交風水師陳明星之風水費、墓碑費用分別為二萬三千元、二萬四千元共計四萬七千元，竟僅交付四萬五千元予風水師陳明星，餘款二千元表示已遭其花用，藉勢要求陳明星放棄其債權得逞。㈡、自八十五年五月間起，另基於圖自己私人不法利益之概括犯意，利用公墓管理之職權及機會，對於代收公墓使用人墓碑承作、風水、墓草、墓土等費用之非其主管或監督之事務，利用機會，將喪者「陳茂生」家屬陳進松於八十五年六月間、喪者「蘇連生」家屬蘇國楨於八十五年七月四日、喪者「許黃英」家屬許坪於八十五年七月四日所交付，委託其轉交予張晃誠之墓碑費每門各一萬元（陳茂生、許黃英部分先由張明星代收交被告轉交），被告竟每門僅交付張晃誠六千五百元，其餘每門三千五百元則均予侵占入己。另喪者「陳玉珠」家屬陳剛毅於八十六年三月六日委託其代收應轉交陳明星、張晃誠、王新發之風水費、墓碑、墓草費用計二萬三千元（不含墓地租金一萬元）被告亦全數侵吞入己。及將喪者「劉陳盆」等四人之家屬委託其代收應轉交墓碑承作者張晃誠之墓碑費二萬七千元中之七千元予以侵吞，而僅交付二萬元予張晃誠。復於不詳時、地對喪者家屬代為收取每門墳墓墓草費用三千元，僅交付每門五百元予墓草種植業者方進義，以此方式侵占方進義應得之墓草費用每門二千五百元。嗣於不詳時、地再以前開方式侵占黃朝炎應得之鑽孔及石相費用約三、四門每門五百元計約二千元。㈢、被告又利用其職務上於八十六年十月二十一日向喪者余胃家屬代收應轉交風水師陳明星之風水費、墓碑費用計現金二萬二千元之機會，以到期日八十六年十二月二日、票號０一一四六六、面額七萬元之空頭支票交付風水師陳明星，要求陳明星找還四萬八千元後，嗣該七萬元之支票竟不獲兌付，被告雖明知自己無意支付卻又要求陳明星如欲領款須再給付三萬元到其帳戶，以湊足兌現前開之七萬元支票，致陳明星誤認被告事後將返還該三萬元現款，而交付前開現款，以此方式詐得陳明星之金錢三萬元得逞，因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項之藉勢勒索財物罪；第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪；
及第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。惟經審理結果，認被告之犯罪不足證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官起訴被告之犯罪時間為「八十四年至八十六年間」，原審竟援引第一審向雲林縣虎尾鎮公所調取之該所大屯公墓「八十五年至八十六年間」喪葬墓地使用申請書為判決基礎，所使用之資料與待證之事實，在時間上已未盡一致。矧該所函送之申請書共為三冊，依第一審書記官劉興錫統計後記載於該所函件上之申請件數，八十五年度九十八張，八十六年度六十三張，八十七年度四十四張，合計為二百零五件，原判決竟謂「三百五十餘件」，並據以為認定被告於擔任該大屯公墓管理員期間，並未壟斷造墓業務之依據，亦嫌判決理由矛盾。㈡、「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令」，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍（如起訴或上訴部分）應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，本院復著有二十三年上字第六二四號判例可資參照。本件第一審判決諭知被告無罪後，檢察官不服提起第二審上訴，其上訴理由書，除仍對被告所為應成立前開三罪名為爭執外，於藉勢勒索財物部分另指「如鈞院認為上開事實與貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢、藉端勒索財物罪之犯罪構成要件不該當，請審酌起訴之同一社會事實，就張晃誠誤信被告取款六萬元後，將從被告轉介墓碑承作費用回扣中扣除，結果並未依約履行部分，是否該當貪污治罪條例第五條第一項第二款『利用職務上之機會詐取財物』罪嫌或『普通詐欺』罪嫌？再陳明星放棄債權部分事實，如認與貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢、藉端勒索財物罪之犯罪構成要件不該當，請審酌是否該當於貪污治罪條例第六條第一項第五款『對於非主管或監督之事務利用機會圖私人不法利益』罪嫌」；於對於非主管事務利用機會圖利部分復指「如鈞院猶認為與圖利罪之構成要件有別，請依起訴事實，認定是否該當於普通刑法『侵占』、『背信』、『詐欺』之犯行，並以刑法第一百三十四條加重之」；於利用職務上之機會詐取財物部分則指「如鈞院認為此部分與『利用職務詐取財物』不相當，請依起訴之同一社會事實，斟酌是否成立『普通詐欺罪』或『利用職務機會圖利罪』（利用職務上機會取得延期清償之不法利益）」等語。原判決對檢察官上訴書之上開請求，均置而不論，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈢、修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款所謂「明知違背法令」之法令，依立法理由，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等在內，舉凡對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定均屬之。而公務員服務法係規範公務員執行其職務時，所應遵守之事項，凡屬公務員，均應受該法之規範，且經立法院通過，總統公布施行之法律，自屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「法令」，依該法第十四條第一項前段規定：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務」。被告既為雲林縣虎尾鎮公所技工，擔任該所殯葬管理所公墓管理員，自應受該法規定之約束，如其果有利用公墓管理員之身分及「喪家均須至其處登記」（偵字第一六０號卷第三十九頁反面）之機會，對該事務有其影響力，兼管「推介造墓商」從中取利，是否仍不該當於明知違背法令，利用身分或職務機會圖利犯行？亦非全無研酌之餘地。實情為何？為明事實真相並維公平正義，自應詳予查明，原
審未根究明白，率以「公務員服務法係規範公務員品操之法令」，認非屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「法令」（原判決第十六頁倒數第三行至第一行），而以「被告身為公墓管理員，則與其執行職務最有關係之法令係當時有效之雲林縣虎尾鎮殯儀館火葬場納骨堂（塔）公墓使用要點。依該條例（要點）規定，並未明文禁止公墓管理員在執行職務時，為家屬介紹造墓之生意人」，認被告並未「違背法令」，所為不該當於貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件（原判決第十八頁倒數第二行至第十九頁第四行），亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日