最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七六五號
上訴人 甲 ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月
二十九日第二審更審判決︵九十一年度上更㈡字第三三二號，起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署八十九年度偵字第六五五九號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴上訴人於民國︵下同︶八十九年四月二十一日，以新台幣︵下同︶五萬元向綽號﹁阿深﹂者購買二兩半之安非他命，並未取得該安非他命，自無從以二千元之價格，再轉售二．二公克予胡正次，且無以低於成本價轉賣之可能。⑵證人許查妹與上訴人係同居關係，形同夫妻，已育一女，其警詢筆錄為警員於其毒癮發作意識不清時，寫好後要其簽名所製作，係以不正方法錄取，內容與事實不符；另證人胡正次為許查妹之表弟，其二人於警詢供稱上訴人販賣毒品，有違情理，又未錄音，無證據能力。原審就上訴人請求訊問胡正次，竟以該證人前於偵查中對上訴人販賣毒品之事實業已供述明確，認無再予傳訊之必要，而就許查妹、胡正次之警詢筆錄併採為斷罪之依據，自屬違法。⑶扣案帳冊如係上訴人販毒之帳目，應整本均為毒品交易之記載，原審僅就其中︵八十九年︶四月二十六日﹁2000正次﹂部分，據以推測擬制上訴人之販賣毒品犯行，有違證據法則云云。惟查：原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○販賣第二級毒品罪刑，係依憑上訴人於警詢時之供述，證人胡正次、許查妹、許慧伶及警員張江榮、劉玉杭、呂永男之證供，及扣案之帳冊、電子秤、分裝袋，卷附桃園縣警察局執行逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、證人許慧伶繪製警詢現場相關位置圖等證據，為其論罪之依據，對於上訴人否認有販賣安非他命予胡正次之犯行，及所辯證人許查妹、胡正次之警詢筆錄無錄音、非自由意志下之陳述，不具證據能力，扣案帳冊之記載係其做裝潢、買窗簾、電鍋、搬家等費用之記載云云，認為均無足取，並經敘明：⑴、上訴人於警詢及偵審中，對於其向﹁阿深﹂購買安非他命之次數及是否已取得安非他命，前後供述不一致，應以其於警詢所供為可採。⑵、證人胡正次於警詢時供明警方所查獲之安非他命係其於八十九年四月二十六日中午在桃園縣八德市○○路○段一二三四巷三七號以二千元向上訴人購得，重量約二點二公克等情，於檢察官訊問時先稱﹁還沒拿現金給他︵指上訴人︶﹂，但又稱﹁有給他錢，他是說叫我先拿去用﹂，參以該證人與上訴人並無怨隙，為上訴人所自陳，應無設詞誣陷之必要，足認其確有向上訴人購買安非他命之情事；上訴人聲請再行傳訊該證人，而經原審多次予以傳喚均未到庭，因其前於偵查中業已供述明確，故認無繼續傳訊之必要。⑶、證人許查妹於警詢證稱：﹁甲○有在販賣安非他命﹂、﹁
因為甲○每次買進安非他命都買一大包，且他自己有電子磅秤及分裝袋，....我也看過他在記帳冊，我於八十九年四月二十六日中午十二時許，有一名男子胡正次到家裏來向甲○買二小包的安非他命，並付給甲○二千元新台幣﹂等語，該證人與上訴人為同居五年之男女朋友關係，已生育一女，並無怨隙，為上訴人所自承，亦無設詞誣陷上訴人之必要。⑷、證人胡正次及許查妹之警詢筆錄，均非出於不正方法取供，有證人即警員張江榮、劉玉杭及警詢時在場之許慧伶之證供可稽；況警詢筆錄記載許查妹於八十九年四月二十七日下午二十二時三十分到案經警員第一次詢問時，表示很累，不同意接受詢問，嗣於翌︵二十八︶日上午八時始接受第二次詢問，該證人亦無遭警方疲勞詢問之情事，且其與胡正次二人陳述上訴人販賣安非他命予胡正次之事實相符，又非係本案販賣毒品之犯罪嫌疑人，是以警方於製作證人胡正次及許查妹警詢筆錄時雖未依規定錄音，仍難謂其所製作之筆錄並無證據能力。⑸、扣案之帳冊，其上有上訴人所記載︵八十九年︶四月二十六日﹁2000正次﹂等文字，屬通常業務或居家過程所製作之記錄文書，有證據能力。經輔以證人胡正次、許查妹之證言，堪認此部分係上訴人販賣安非他命予胡正次之收入記帳。至於其餘之﹁1000梅﹂……等部分，經查無證據足以證明係上訴人販賣安非他命之帳目，尚難僅憑該記載，認定上訴人另有各該販賣安非他命之犯行。⑹、依上訴人所陳其以五萬元向﹁阿深﹂者販入二兩半之安非他命等情，換算每公克安非他命價格約為五三三元，除供己施用外，並以二千元之價格轉售約二公克予胡正次，足認具營利之意圖各等情，詳加指駁論敘，其推理論斷於經驗法則、論理法則等證據法則並無違背。上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日