貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,92年度,742號
TPSM,92,台上,742,20030220

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七四二號
　　上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
　　上　訴　人
　　即　被　告　甲○○
　　選任辯護人　蔡得謙律師
右上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月
二十二日第二審判決︵八十九年度上訴字第二四○號，起訴案號：台灣南投地方法院
檢察署八十五年度偵字第一二三二、四七三二、四八一五、四八五三、五○六一號︶
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾任南投縣名間鄉鄉長，於其擔任名間鄉長期間，係依據法令從事公務之人員，於經辦該鄉公所公用工程「中山示範托兒所裝修工程」、「新光村集會所新建工程」時，先於民國八十二年四月二十日該鄉公所建設課承辦人張明憲所簽擬之「中山示範托兒所裝修工程」發包簽呈中，指定由「宇達營造有限公司」（負責人陳金水）、「皇廷營造有限公司」（負責人吳義昌）、「孝蓉營造有限公司」（負責人許陳梅雀）參與比價；又於八十二年七月十四日該鄉公所建設課承辦人吳東和所簽擬之「新光村集會所新建工程」之發包簽呈中，指定由「皇廷營造有限公司」、「源大營造有限公司」（負責人劉西斌）、「全興工程有限公司」（負責人鄭丁界）參與比價，嗣分別由吳義昌所經營之「皇廷營造有限公司」以新台幣（下同）一千一百十九萬九千元（中山示範托兒所裝修工程）、二百九十二萬六千元（新光村集會所新建工程）得標。詎其竟基於收取回扣之概括犯意，連續向「皇廷營造有限公司」之負責人吳義昌收取各該工程款一成即一百十一萬九千九百元及二十九萬二千六百元之回扣款；其中「中山示範托兒所裝修工程」部分，由吳義昌先於八十二年十二月五日開立土地銀行南投分行票號ＡＡＦ0000000號、帳號00000000號、面額一百萬元之支票一紙交與甲○○之妻楊秀杏，並由楊秀杏將該一百萬元之支票交由甲○○之妹李麗雪，於八十二年十二月八日存入土地銀行南投分行帳號○二五｜○○五｜○二七九三七號之帳戶內，餘十一萬九千九百元則由吳義昌於八十二年十二月十日開立土地銀行南投分行、票號ＡＡＦ0000000號、帳號00000000號、面額十一萬九千九百元之支票一紙交與甲○○之妻舅楊通烈收受，並由楊通烈於八十二年十二月十日將該支票存入其於台灣銀行南投分行帳號○三二｜○○一｜三二九九七九號之帳戶內；「新光村集會所新建工程」部分，則由吳義昌於八十二年十二月十日開立土地銀行南投分行票號ＡＡＦ0000000號、帳號00000000號、面額二十九萬二千六百元之支票一紙交與甲○○之妻舅楊通烈收受，楊通烈再於八十二年十二月十日將該支票存入上開台灣銀行南投分行之帳戶內，前後二次公用工程共收取一百四十一萬二千五百元之回扣等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分科刑判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；至甲○○被訴對於主管之事務直接圖利部分，經審理結果，認為此部分犯罪不能證明，改判諭知無罪，固非無見。




惟查㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定，經辦公用工程收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。上開構成要件，自應於事實欄詳為記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。乃原判決事實認定甲○○經辦公用工程收取回扣，並論處該罪刑，然事實欄並未記載甲○○與何人？於何時如何「約定」收取回扣？亦未於理由內說明與何人有此「約定」所憑之證據及認定之理由，已不足為適用法律之依據。㈡、原判決事實認定甲○○收取之回扣款，其中吳義昌將欲交給甲○○之回扣款一百萬元，簽發支票交予甲○○之配偶楊秀杏，再由楊秀杏將該支票交由甲○○之妹李麗雪存入李女之銀行帳戶內，餘十一萬九千九百元及二十九萬二千六百元則分別簽發支票交甲○○之妻舅楊通烈收受存入楊某之帳戶內等情，事實果如此，則楊秀杏、李麗雪與楊通烈等人是否知情？其等與甲○○間有無犯意聯絡或行為分擔？抑僅基於幫助之犯意？原判決事實及理由俱未記載，自有理由不備之違法。㈢、原判決關於甲○○有無投資皇廷建設有限公司一節，於理由欄記載為﹁……益見被告甲○○事後以投資之事置辯︵按即投資皇廷建設有限公司返還投資款項一節︶，及證人吳義昌、陳振民、李志士等人附和被告為同一說詞，無非卸責及迴護之詞，均不足採信。﹂︵見原判決第二十頁︶。惟又認﹁……其二人︵指甲○○與吳義昌︶事後於原審︵指第一審︶及本院︵指原審︶調查中均稱僅係投資﹃皇廷建設有限公司﹄推出興建之住宅個案，而核與證人陳振民、李志士於本院調查中結證情節相符。……被告甲○○與證人吳義昌事後改稱其投資之部分，係指興建住宅之個案一節，尚非不可信……﹂︵見原判決第五十一頁︶。前者認甲○○投資皇廷建設有限公司事，不可採信，後者以甲○○事後所稱有投資皇廷建設有限公司之事，應可採信，前後論述不一，亦有理由矛盾之違法。㈣、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。檢察官起訴認甲○○連續犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、第六條第一項第四款圖利及刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪。第一審判決認甲○○牽連犯上開三罪，應從重論以連續經辦公用工程收取回扣罪，判處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣二百萬元，褫奪公權六年。惟原判決僅認定甲○○成立連續經辦公用工程收取回扣罪，其餘被訴圖利、使公務員登載不實文書罪部分，因犯罪不能證明，分別諭知無罪或不另為無罪之諭知︵見原判決第六十六、六十七頁︶。原判決所認定之犯罪情節已較第一審為輕，惟仍量處相同之刑度，揆諸上開說明，即有適用法則不當之違誤。㈤、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文；又經辦公用工程收取回扣，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，八十一年七月十七日公布、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款規定甚明。原判決論處被告該罪，並按連續犯加重其刑，未將無期徒刑部分排除在外︵見原判決第三十頁︶，亦有適用法則不當之違法。㈥、甲○○被訴圖利即原判決貳之一之㈢「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」部分。原判決以參與投標之三家廠商中，因台欣營造有限公司之標單空白而作廢，億源營造有限公司係自行投標，並非陳壬所掌握，不能認定陳壬有圍標行為，甲○○並無圖利之犯行，因而為甲○○有利



之認定。然卷查本件案發時法務部調查局南投縣調查站︵下稱調查站︶在陳壬住處查扣上源營造有限公司、宏興土木包工業、億源營造有限公司等之空白工程保固切結書、工程開竣工報告書、僱工明細表、支出金額紀錄、第一公墓等十一個工程合約、決算金額明細等資料︵見偵字第一二三二號偵查卷第一一二頁，扣押物編號一至十一號︶，陳壬並承認幫資生、億源、宏興等三家營造公司處理事情，故名間鄉公所及相關資料都在伊家中等情︵見同卷第二四八至二五二頁︶。而證人即名間鄉公所技士陳木連於調查站證稱本件工程由億源營造有限公司得標後，由陳壬負責承造；宏興土木包工業負責人陳合分於調查站亦證稱是陳壬借宏興名義投標本件工程等語︵見同卷第二五七頁背面、第二六四、二六五頁︶。且參諸卷附甲○○於八十四年十一月二十八日下午九時二十三分至二十四分以其所有○四九｜七三五五○六號電話與陳壬聯絡，聯絡內容為﹁陳壬先前所寄出之三張標單，因不知﹃台欣﹄這支牌已轉到台北，無法蓋印章，只有寄入空白標單﹂﹁甲○○告知陳壬沒有蓋章沒有關係，要有二家符合，但要將空白標單寄入﹂︵見同卷第二五三頁︶。其等談話內容如果無訛，彼此在本件工程投標前即有聯絡，且由甲○○指導如何投標。徵之陳壬於偵查中供稱﹁起先我做工地主任，後來遇到甲○○，我向他要工程來做，他說叫我報牌標看看，我即報牌給公所小姐……﹂︵見偵字第五○六一號卷第十一頁︶，益無疑義。本件是否由甲○○事先與陳壬商議，由陳壬得標？甲○○有圖利陳壬之故意？原判決對於上揭不利於甲○○之證據，未加審酌，亦未說明不足採之理由，殊有理由不備之違法。檢察官及甲○○分別上訴指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決其餘不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日