最高法院刑事判決 九十二年度台上字第七一五號
上訴人即被告 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十七
日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一九０號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十八年度偵字第一八六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定於民國八十五年一月十五日上午十時許，有自稱係越獄脫逃槍擊殺人要犯綽號「穿山甲人」之詹龍欄手下之不詳姓名男子，打０九０｜四五七三八五號行動電話予時任台灣省議員之顏清標（另案審理），欲向顏清標勒索逃亡費。顏清標適在台灣省議會開會，由顏清標之司機林建明（另案審理）接話後轉由顏清標接聽。顏清標旋即於當日上午十一時許，驅車返回台中縣沙鹿鎮○○路一號其所經營之僑鴻建設公司，將上情告知其胞弟顏清金（另案審理）。顏清標、顏清金兄弟基於共同殺人之犯意，由顏清金交代上訴人即被告甲○○聯絡林志印（另案審理），將林志印於八十三年十一月間向鄭啟聰借用而非法持有（鄭啟聰不久後死亡）藏放於台中縣沙鹿鎮○○路小山坡上如原判決附表（下稱「附表」）所示之槍枝及約一百二、三十顆（確實數字不詳）子彈，攜回僑鴻建設公司，以供射殺對付詹龍欄手下之用。林志印即於當日中午十二時許，前往上開保順路小山坡上取回如附表所示具有殺傷力之槍枝及子彈後，與被告駕駛車牌號碼ＭＯ｜三一六六號、七五０型、黑色ＢＭＷ轎車將槍彈載至僑鴻建設公司對面之檳榔攤（顏清標獨子顏寬恆所經營），並與林建明及蔡進益（蔡進益部分，業經另案判處罪刑確定）會合在該處守候，被告等人即共同意圖供犯罪之用而持有前開可供軍用之槍枝及子彈。迄當日下午二時許，發現一輛由不詳姓名人士駕駛之車牌號碼為ＱＩ｜七六六六號、富豪八五０型、藍綠色轎車一部在該公司附近繞行多圈，深覺可疑。林志印即駕駛上述ＢＭＷ轎車，搭載林建明（坐右前座）、被告（坐右後座）、蔡進益（坐左後座）計四人，跟蹤該部富豪轎車至台中縣沙鹿鎮○○路一七一號附近，富豪轎車丟下雞爪釘企圖阻擋及擺脫該ＢＭＷ轎車之尾隨，林志印閃過後加速沿沙鹿鎮○○路，右轉龍新路方向追逐時，被告、林志印、林建明、蔡進益四人即共同基於殺人之犯意聯絡，由被告持附表編號２所示之九厘米制式衝鋒槍一支，林志印、林建明則分持附表所載之其中二支九厘米半自動制式手槍（餘二支則放置在該ＢＭＷ轎車上），先後於沿途台電瑞井幹八十號、瑞井幹一一八號、山頂幹四六號等三處電線桿附近道路上，不顧駕駛該富豪轎車內之不詳姓名一人之死活，朝該有人駕駛之富豪轎車猛烈開槍射擊共四、五十發子彈（蔡進益未持槍射擊，於林志印、林建明、被告開槍後，再將槍枝裝起），致該富豪轎車車身彈孔纍纍、後擋風玻璃破碎、左前輪及後二輪之輪胎均爆破、車內右前座椅背之中央位置遭子彈射穿留有彈孔一個（毀損部分未經告訴），猶不罷休，仍繼續追趕，至沙鹿鎮○○路○段一三四號前右轉沿沙田路、四平街繼續追逐，直至沙鹿分駐所前，該富豪轎車內之人棄車逃逸而未得逞後，始告作罷，返回僑鴻建設公司。嗣被告將其中附表編號３所示九厘米半自動制式手槍取去交予顏清金拿走，其餘四支長短槍及子彈均由林志印攜回藏置。而事後顏清金因與同村之吳國華有債務糾紛，於八十五年七月十二日凌晨零時三
十分許，囑由陳鴻嘉（下列部分，經原審法院另案判處罪刑確定）持如同附表編號３之手槍、被告持另一把義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製手槍（槍枝管制編號0000000000號），同往台中縣沙鹿鎮○○路古月巷二十三號吳國華居住之三合院開槍後，顏清金仍積忿未消，又向陳鴻嘉取回該附表編號３之手槍，重新填滿子彈，獨自騎機車前往吳國華住宅，陳鴻嘉、被告亦隨後趕至，被告並與顏清金進入三合院，由顏清金再持該把填滿子彈之手槍朝三合院濫射，直至彈盡方罷手，始與陳鴻嘉、被告相偕離去。事發後，被告找曾任顏清金司機之劉文德（經原審法院另案判處罪刑確定）頂替，而交付上開二把手槍，擬由劉文德持至警局投案頂替犯罪。惟於八十五年七月十二日清晨五時許，在台中縣沙鹿鎮○○路沙鹿高工前，即遇警臨檢而查扣到該二把手槍（其中一把即係附表編號３之手槍）。嗣林志印因案經通緝於八十五年一月三十一日晚上十時許，在台中市○○○路三七四號前為警捕獲，而帶同警方於八十五年二月一日凌晨零時二十分許，至台中市○○路○段五三五巷二十四號十樓之十一住處，查扣得如附表編號１、２所示之槍枝及子彈十二顆（送驗時試射四顆，林志印因而被檢察官以其未經許可無故持有槍彈犯行起訴，經原審法院另案判處罪刑確定）。至附表編號４、５之手槍及子彈六十八顆（嗣經囑託鑑驗，經試射十發，僅餘彈殼），則遲至本案發生一年餘後，林志印於八十六年三月十八日因違反國家安全法經警拘提到案，並於同年四月二十五日下午四時許，帶同警方至台中市○○區○○路三段漁市場附近台電北濱枝二五號電線桿旁圍牆內苦苓樹下其藏放該槍彈處，始予以起獲扣案等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處甲○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查，㈠、原判決事實欄認定顏清標、顏清金兄弟二人基於共同殺人之犯意，由顏清金交代上訴人聯絡林志印，將林志印向鄭啟聰借用，藏放在沙鹿鎮○○路小山坡上而非法持有如附表所示槍彈攜回僑鴻建設公司，以射殺對付詹龍欄手下。林志印立即於當日中午至藏放地點取回槍彈，隨即與被告以ＭＯ｜三一六六號轎車，將槍彈載至僑鴻建設公司對面之檳榔攤，與有共同殺人犯意聯絡之林建明、蔡進益等人，基於共同意圖供犯罪之用而持有前開槍彈等情。對顏清標、顏清金兄弟二人是否亦共同持有前開槍彈，並未論述明白，已欠允洽。且其理由（第七段）論敍，略以依據林志印之供詞，足以佐證林建明所云「行兇所用之槍彈係由顏清標交由林志印與被告甲○○共同持有保管」等情，與事實相符，……苟非被告甲○○與共同被告林志印共同保管持有上述槍彈，何以被告甲○○於電話中會對共同被告林志印謂「我跟你講，『咱們』山上那五罐茶葉（暗語、比喻五枝槍枝），現在要拿到老闆那裡」等情？益見被告甲○○係與共同被告顏清金、林志印等人共同持有上開槍彈無疑云云，係認案發之前被告與林志印、顏清標、顏清金即共同非法持有上開行兇所用之槍彈，且槍彈係由顏清標交付被告與林志印保管者，與前述事實欄認定槍彈係林志印向鄭啟聰借用，且被告係於案發之際，始基於共同意圖供犯罪之用而與林志印等人共同持有等情不符，前後認定不一致，自屬理由矛盾。況被告究係於案發之前即為保護顏清標之安全已先單純非法持有上述槍彈，抑或於案發之際，始意圖供犯罪之用而持有該批槍彈？攸關被告非法持有槍彈之犯行與本件殺人罪責是否有牽連犯之關係，或應分論併罰。本院前次判決（九十一年度台上字第四五三九號）發回更審意旨（第三點）就此已指明應深入審究，乃原審恝置不理，自屬未盡調查能事。㈡、原判決事實欄（第三頁第三行）記載「林建明等人即基於共同意圖供犯罪之用而持有前開可供軍用之槍枝及子彈。」一節
，未敍明究係意圖供犯「何罪」之用，事實尚欠明確，有欠妥當。且此次被告意圖供犯罪之用而持有槍彈之犯意，是否包括被告另案於八十五年七月十二日（距本件犯行六個月之後）與顏清金、陳鴻嘉共同槍殺吳國華未遂之犯行？或後一殺害吳國華未遂案件係另行起意為之？原審對此並未釐清，其理由（第十段）逕論，本件被告非法持有槍彈之犯行，應為後案該殺害吳國華未遂案件確定判決既判力所及，而為「不另為免訴之諭知」云云，顯欠允當。㈢、本件上訴意旨（第五段）指附表編號１、２、３所示槍彈，已因林志印違反槍砲彈藥刀械管制條例案件判決確定而執行銷燬，事實上已不存在（已滅失）云云，究否真實，與此部分槍彈能否再宣告沒收，是否有關，案經發回，併應詳予調查。㈣、顏清標於原審承認接到勒索電話後，由省議會返回其公司途中，曾與顏清金聯絡「我只告訴他家裡要注意安全，因為有人打電話給我，口氣不好。」等情（見九十年度上更㈠字第六一號卷第一四八至一五一頁），參照卷附被告與林志印通話監聽紀錄內容，係顏清金指示被告聯繫林志印取回藏匿之槍彈備用，旋即發生本件追殺犯行，及事後由林志印向顏清標報告跟蹤及射擊經過等情以觀，上述顏清標之供詞能否資以認定本件犯行係顏清標指示乃弟顏清金交代被告等行兇之證據？自應深入審究並補述明白。被告上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決認為無罪及免訴（不另諭知）部分，與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併撤銷發回更審。另顏清標與被告對話欲找劉文德頂替之監聽記錄與相關文書（即八十九年度查字第十號卷部分），案經發回，允宜影印附卷以供參辦，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日