最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六九二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右二人共同
選任辯護人 陳信亮律師
右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月十六
日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院
檢察署八十四年度偵字第一二三二八、一八九四二號、八十五年度偵字第五五四號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人等三人以共同在私人山坡地內未經同意擅自占用、從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失罪，分別判處丙○○有期徒刑拾月；甲○○、乙○○各有期徒刑捌月，雖非無見。
惟查：（一）按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。查原判決事實認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○及業經判決確定之林景世所占用、開挖之所在為台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號及其鄰近同小段四○｜一號、五○｜一號之山坡地，然其中第一二九地號土地為甲○○、乙○○、林景世與其他人所共有，甲○○、乙○○之所有權應有部分依序分別為一萬分之一八七三、一萬分之一二二八（林景世所有權應有部分為一萬分之八五），三人合計應有部分為百分之三一‧八六，上訴人甲○○、乙○○就上開第一二九地號土地，顯非無權利之人。又依台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示（詳第一審卷一第七十七頁），上開第一二九地號總面積為八‧九二九九公頃，遭開挖之面積為二‧四二一九公頃，上訴人甲○○、乙○○及林景世等所占用之面積是否超過其應有部分面積？如未超過，則就上開一二九地號而言，其主觀上有無不法意圖，即有釐清之必要。且依民法第八百十八條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。上訴人甲○○、乙○○等就其共有之上開第一二九地號土地部分所為之行為，是否得依水土保持法第三十二條第一項規定處罰，誠非無研求餘地，檢察官依該法條起訴，原審未予究明，即據以為有罪判決，顯有適用法則不當之違誤。（二）原判決事實認定上訴人甲○○、乙○○、林景世（其中
林景世部分已經判處罪刑確定）與丙○○，均明知上開第一二九地號土地及鄰近同小段四○｜一號、五○｜一號土地均屬山坡地，甲○○、乙○○、林景世、丙○○等四人未經同段一二九地號土地其他共有人藍琦傑等二十四人及鄰近同段四○｜一號、五○｜一號土地所有權人曾滄浪等十人（各筆土地共有人詳如後附複丈成果圖中附表所示）之同意，基於犯意聯絡並意圖為自己不法之利益……開挖坡面邊緣，下雨沖刷，產生沖蝕、塌方現象，已致生水土流失之實害。丙○○、甲○○、林景世、乙○○、羅金標、龔照恆等六人擅自占用所開挖整地及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如附圖斜線部分所示（即一二九地號中之一部計二‧四二一九公頃，及四○之一、五○之一地號之全部）……等情。然查原判決並無附圖存在，其事實記載，即難認完備，而有未合。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。據上訴人甲○○辯稱：「（問：現場土石誰挖的？）八十二年我買的時候就是這樣的」（第一審卷㈠第七十頁反面），上訴人丙○○亦否認盜採砂石，並辯謂：該處非伊所挖，係本來就有，伊只將土運出，是將地整平以利放置模板等語。經查上開三地號之山坡地於八十一年間曾經案外人溫樹林採取土石、變更地形，業經台灣板橋地方法院判處罪刑，有該院八十二年度易字第二九五四號判決書一紙可稽（詳偵查卷第一二三二八號卷第八十二頁），足徵上開地號確曾經溫樹林開挖，如上訴人等人所辯非虛，應係有利於上訴人等人之證據，原判決對之未加以採納，復未說明何以不足為上訴人等人有利證明之理由，即難謂無判決不備理由之違誤。（四）按刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，反覆數次為之者而言。故其各次之行為應屬可分，在法律評價上亦均可單獨成立犯罪。本件原判決事實以上訴人等於八十二年十一月一日，由甲○○、乙○○、林景世與丙○○簽訂土地租賃契約書，將上開三筆土地出租予丙○○，繼之由丙○○自八十三年九月間起，擅自在上開三筆私人所有山坡地上占用，開挖整地、堆積、採取土石……並自八十四年七月十日起，以每日新台幣（以下同）八千元之代價（含工資及挖土機具費用）僱請知情且有犯意聯絡之羅金標（已經判決確定）駕駛挖土機，在上述土地挖掘堆積採取土石並裝載於前來載運之大卡車（或曳引車）上，載往他處；丙○○另自八十四年七月十一日起，以每車四百五十元之代價，僱請知情且有犯意聯絡之龔照恆（已經判決確定）駕駛車號ＧＪ｜二一五號大卡車載運所挖掘之土石，前往台北市○○○路台電大樓前回填馬路……於八十四年七月十五日凌晨二時三十分許，當場為警查獲，並扣得所使用之機具上開挖土機一部；又於八十四年十月九日十時許，在上述山坡地查獲丙○○、羅金標；丙○○又於八十四年十二月二十二日晚上二十一時許，親自駕駛另一ＰＣ二○○型挖土機一部，繼續在現場開挖、堆積、採取土石，裝載於初次前往載運之不知情之樂嘉陞所駕駛車號ＧＸ｜Ｇ九二號（拖車車號ＭＨ｜四六號）、張再成所駕駛車號ＧＸ｜Ｇ六七號（拖車車號ＭＨ｜二三號）之曳引車上，甫裝滿砂石時，即為警當場查獲，並扣得上開挖土機一部等情。如果屬實，該上訴人等於第一次被查獲時，即已構成犯罪，其所使用之機具並經查扣，渠等於被查獲後，猶再度為之，上訴人丙○○並稱：「（問：你承租五股鄉○○路一一八號後
山後何時開始盜採砂石？）於八十四年七月四日開始至八十四年七月十五日為警查獲後，在八十四年十二月二十一日復工至為警查獲時共二天」等語（偵查卷第五五四號卷第五頁），則渠等先後被查獲盜採砂石之行為，究係基於單一犯意之接續行為？或基於概括犯意之連續數行為？或係另行起意而為之？原審未予究明，逕以一行為視之，亦未於理由中敘明其所依憑之證據及心證之理由，亦有判決理由不備之違誤，本院亦無從為其法律適用得當與否之判斷。（五）按有裁判上一罪關係之數罪，縱未經檢察官提起公訴，基於審判不可分之原則，法院自得併予審理，惟如認一部分無罪，則即無裁判上一罪關係，就未經起訴部分，自不得審判，原判決以上訴人甲○○於八十五年十一月七日十四時許，在台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號之林口特定保育土地上，駕挖土機挖掘農地、水溝，致生公共危險部分，經檢察官認與本案有連續犯之裁判上一罪關係，因第一審法院未及審酌而提起上訴，將該部分（即八十五年度偵字第二一九四六號）移送原審併辦。經原審審理結果，認該併案部分不構成犯罪，則依前開說明，該併案部分，即與已起訴部分無裁判上一罪關係，又未經檢察官起訴，原審自不得予以審理，而應退由檢察官另行處理，原判決竟於理由中說明，併辦部分不另為無罪之諭知，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日