最高法院刑事判決 九十二年度台上字第六七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林世華律師
李慧芬律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年
九月十七日第二審判決（九十年度上訴字第一七八四號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署八十八年度偵字第四八九六號、第五一六九號、第七三四二號、第七五二四
號、第一一○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○共同未經許可持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○共同未經許可持有手槍）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有各式槍砲、彈藥，仍於民國八十七年十二月間某日，在台北市立第二殯儀館，經由年籍不詳綽號「阿明」之成年男子轉交，取得具有殺傷力之制式九○手槍二枝（含彈匣二個，手槍、彈匣均未扣案）、子彈十一顆（其中四顆在加洲夜總會樓下射擊用盡，另七顆則用於聚團酒店 PUB），竟將之置於與姚仁國共同承租之台北市○○○路二二三號之八６Ｆ房間內而持有之。嗣上訴人於八十七年十二月二十六日上午三時三十分許，在台北市○○路○段八十八號四樓加洲夜總會，因與姚仁國、周信宏、林威戎、夏益龍、林冠宏、陳宗傑、藍朝福、胡養安等人（其中林威戎、夏益龍、林冠宏、陳宗傑、藍朝福、胡養安等六人，業經檢察官處分不起訴確定。姚仁國經通緝歸案後，另案審理。周信宏經原審論處幫助共同以加害生命之事恐嚇公眾致生危害於公安罪刑確定）飲酒後，不滿該店小姐不願隨其出場，且又遭姚仁國嘲諷，頓覺顏面無光，乃於同日上午四時許，以公用電話請綽號「阿明」者，自其上開住處携來前述制式九○手槍二支（含彈匣）及子彈，由上訴人將其中一支交給姚仁國持有，並與之在該夜總會樓下，持槍朝天空射擊子彈四發洩憤（已擊發之子彈彈頭、彈殼均未扣案），迅即與姚仁國、「阿明」同乘周信宏所駕其女友吳芯怡之母莊珠美所有車號ＣＺ｜三七○五號自小客車，逃回前揭住處。惟因上訴人又想起其日前在「聚團酒店 PUB」（即EDGE PUB）亦有不愉快之事，遂基於恐嚇危害公眾安全之犯意，再徵得姚仁國及綽號「阿明」之同意，三人基於上開犯意之聯絡，各持制式九○手槍一支前往尋釁，並請周信宏載渠等前去。周信宏應允後，即接送上訴人、姚仁國及綽號「阿明」者往返「聚團酒店 PUB」。於同日上午五時許，四人抵台北市○○○路○段六七號地下一樓「聚團酒店 PUB」後，上訴人即步上播放音樂之ＤＪ檯，自稱係三張犁「小頭」，並以台語放話稱：「昨日來此店內，玩得不爽」，旋與姚仁國、「阿明」在同一恐嚇危害公眾安全犯意聯絡之下，各持其身上之制式九○手槍朝「 聚團酒店PUB」之天花板射擊，上訴人並向在場之人恫稱：「若不是開到尾S 油了（即指沒有子彈），就把你們全部幹掉」，致使「聚團酒店 PUB」現場之不特定顧客及員工見狀紛紛蹲下尋找掩蔽。總計三人先後共射擊七顆子彈（子彈批號：Ｇ‧Ｆ‧Ｌ‧９ｍｍＬＵＧＥＲ六顆、ＩＭＩ９ｍｍＬＵＧＥＲ一顆），其中一顆子彈，經擊中天花板後，因遇牆壁彈射而擊中現場之消費客
人劉凱如及「聚團酒店 PUB」員工柯臺昌，致柯臺昌因之受有左肩開放性傷口（一〤一公分）、背部開放性傷口（一〤三公分）等傷害，劉凱如亦受有右手第三掌粉碎性骨折併神經性血管損傷、右手第四指裂傷一處之傷害（過失傷害部分未據柯臺昌、劉凱如告訴），已致生危害於公眾之生命安全。上訴人與姚仁國及綽號「阿明」者於開槍後，迅即由周信宏接應離開現場，返回上訴人前開租住處。上訴人於翌（二十七）日上午，復將上開二支制式九○手槍（含彈匣）交予姚仁國保管後逃匿。而姚仁國、周信宏等人亦分頭逃亡藏匿。嗣經警在「聚團酒店ＰＵＢ」現場扣得子彈彈頭碎片八個、彈殼七顆，進而查悉上情等情。因將第一審論處上訴人罪刑之判決撤銷，改判仍論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。原判決另論處上訴人共同以加害生命之事恐嚇公眾致生危害於公安及共同連續意圖營利供給賭博場所罪刑部分，均屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。惟查：（一）被告供認犯罪之自白，為證據之一種，除非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法外，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明該項自白與事實相符，則該自白縱使係出於自由意志，仍不得採為認定事實之唯一證據。又共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，即依憑此項供述為其他共同被告犯罪事實之認定，則與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。依原判決理由說明，係依憑上訴人在警訊、偵查及所書具之自白書內均一致供認其持有者為制式九○手槍，嗣於第一審復供稱：「（問：是二把真槍？）是的」，而第一審共同被告姚仁國在警訊中亦供認：上訴人携帶二把制式九○手槍前往射擊。再依警方在「聚團酒店 PUB」槍擊現場查扣之七顆子彈照片所示，其彈底均經製有批號，非一般土造子彈所得比擬等事證，認定上訴人未經許可持有之槍枝係制式九○手槍。並以上訴人於八十八年十一月二十五日、九十年三月十二日經第一審法官諭知或有變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪後，始改稱：「阿明交付槍枝時，曾告以槍不是很好，其對槍枝無何研究」，說明上訴人辯稱：不知是否為制式九○手槍等語，顯係事後權衡利害得失後避就之詞。然查上訴人非法持有之上開手槍，迄未起獲扣案，其與姚仁國、「阿明」持上述手槍射擊後，固在槍擊現場留下九MM子彈彈殼，但依卷附內政部警政署刑事警察局九十年七月十三日（九十）刑鑑定第一○三三五九號函所載：「仿造槍及土（改）造槍枝，若其彈室可裝填口徑九MM子彈，亦可發射之」（見原審卷第五五頁）觀之，槍擊現場查扣之七顆子彈雖屬制式子彈，惟仍有可能經由土（改）造九MM手槍擊發。而上訴人在第一審法官諭知或有可能變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪之前，於該法院八十八年八月十二日訊問時，即供稱：「（問：有無經改造﹖）這我就不知道了」（見第一審卷第一冊第一二一頁背面），則上訴人及第一審共同被告姚仁國供認持用者係制式九０手槍之前開自白，是否有證據足資證明確有相當程度之真實性，而足使該犯罪事實獲得確信﹖上訴人在原審辯稱：「我不知該槍枝是制式九○手槍」（見原審卷第八二頁、第九二頁），是否全無可採？仍待審認、
釐清。原判決就上訴人及姚仁國前開不利於己之陳述是否有積極事證足以證明確與事實相符，未詳予調查、釐清，即以前開供述及現場遺留之子彈彈殼底部均打印有批號，遽認定上訴人持有者均係九○制式手槍，自嫌速斷，且於法未合。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或主文、事實及理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決主文宣告及事實認定，上訴人係與姚仁國、「阿明」共同基於犯意聯絡，各持用制式九○手槍一支（見原判決主文諭知沒收未扣案之制式九○手槍三支及第四頁第十一行、第十二行），此與其理由說明：「被告甲○○與姚仁國、『阿明』間，就持有制式九○手槍二支及子彈七顆，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（至『阿明』持有手槍部分，尚無證據證明被告甲○○、姚仁國有犯意聯絡或亦曾持有）。被告甲○○一行為同時持有制式九○手槍二支及子彈七顆，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷」，顯然不相符合，有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人共同未經許可持有手槍部分，有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日修正公布，同年月十六日生效，原條例第十九條併諭知強制工作之規定已經刪除，案經發回應注意及之，併此指明。二、上訴駁回（即上訴人共同以加害生命之事恐嚇公眾致生危害於公安及共同連續意 圖營利供給賭博場所）部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。上訴人被訴持槍射擊、意圖營利供給賭博場所等部分，原判決係分別依刑法第一百五十一條恐嚇危害安全罪及同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪論處上訴人罪刑（至於起訴殺人未遂罪名部分，原判決認係犯刑法第二百八十四條第一項過失傷害人或同法第二百七十七條第一項傷害罪名，因被害人柯臺昌、劉凱如未提出告訴，公訴人復認與上訴人開槍恐嚇部分，有裁判上一罪關係，故於理由內敘明不另為公訴不受理之諭知，見原判決第二一頁第六行至第十行），經查刑法第一百五十一條恐嚇危害安全罪之法定本刑為二年以下有期徒刑，同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪之法定本刑，為三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，該等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人竟仍就此等部分提起上訴，顯為法所不許。此等部分之上訴於法不合，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日