最高法院刑事判決 九十二年度台上字第五八七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十一年九月十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第二九七號，起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第一四二四號、第一四二五號、第一四三
七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：林榮翊於警詢、偵查及第一審均指稱自民國八十五年三月至八月間，多次以住家電話與被告甲○○聯絡，再前往甲○○住處向其購買安非他命。少年何天祥於偵查中亦稱八十五年二月間起，與林榮翊共同向甲○○購買安非他命約十次，二人所述基本事實相同。又甲○○辯稱不知林榮翊家中電話，惟八十五年八月五日至十三日，林榮翊及甲○○家中電話均有通話紀錄，故林榮翊所稱先以電話連繫甲○○後，再前往購買安非他命，應與事實相符。甲○○與林榮翊之前如無交易毒品事實，林榮翊如何知道可向甲○○購買？甲○○又如何能信任林榮翊而依約前往交易。原審僅以林榮翊所述係單獨前往與何天祥所述係與林榮翊一同前往等細節不符，即認林榮翊所述自八十五年三月間起向甲○○購買毒品為不足採信，其採證與經驗法則顯有違背，而有適用法則不當之違法云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：原判決認林榮翊向甲○○購買新台幣 (下同 )一千元之安非他命一包，於甲○○將歐進來欲以一千元出售之安非他命一包交付林榮翊之際，為警員當場緝捕，甲○○既未自其中賺取任何代價，自不構成販賣之要件，原審以此論科，其判決當然違背法令云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據甲○○於警詢及偵查中供承在八十五年八月十七日下午三時五十五分販賣安非他命予林榮翊，並警員吳豐明、翁博文於原審前審之證述，扣案之安非他命一包 (含袋重○‧三八公克 )、一千元紙鈔一張，暨卷附之法務部調查局八十八年十月十四日第00000000號檢驗通知書等證據，綜合判斷，認定甲○○確有於八十五年八月十七日下午三時五十五分，基於幫助歐進來販賣安非他命之犯意，在台南縣鹽水鎮○○路與朝琴路口之福泉豆花店，將安非他命一包交付依警授意而佯稱購買之林榮翊之犯行。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。復論述公訴意旨另以甲○○連續於八十五年三月至同年八月十七日，先後非法販賣安非他命予林榮翊，而認涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌部分，惟因林榮翊與何天祥所
供向甲○○購買安非他命之時間及是否同往購買等情節，諸多未合，而認此部分不能證明甲○○犯罪。並以甲○○否認有共同非法販賣安非他命未遂之犯行，辯稱林榮翊打電話說有人要拿東西給他，叫伊幫他向該朋友拿來給他，伊不曉得該包是什麼東西云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決係認定歐進來交付甲○○之安非他命一包價值一千元，並非謂該包安非他命於歐進來販入時係一千元；且理由中亦說明歐進來在原審已供證該包安非他命之進貨成本僅為二百元，顯見其販賣該包安非他命有八百元利潤可圖，暨甲○○雖基於幫助之意，惟其所幫助歐進來之行為係構成販賣該包安非他命犯罪事實之交付行為，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，自應論以共同正犯。又甲○○被訴於八十五年三月至同年八月十七日，連續非法販賣安非他命予林榮翊部分，原判決已論敘除林榮翊、何天祥相互間顯有瑕疵之指述外，經查並無任何適合於甲○○此部分犯罪事實認定之證據，致其無從為此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。甲○○及檢察官上訴意旨，均徒就原判決已說明之事項再為爭執，殊非得據為上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十九 日