高雄高等行政法院判決 九十一年度訴字第七七三號
原 告 元新建設股份有限公司
代 表 人 甲○○ 董事長
訴訟代理人 方溪良 律師
被 告 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 乙○○ 局長
訴訟代理人 戊○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年五月二十日台財訴字第
０八九００二一一九六號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告為依法應使用統一發票之商號，其經人檢舉於民國（下同）八十五、八十 六年間合建分屋，地主部分，銷售額新台幣（下同）九、二二七、七八０元，稅 額四六一、三八九元，涉嫌未依規定開立發票，亦未於規定期限內申報銷售額繳 納營業稅，逃漏稅額四六一、三八九元，案經台南市稅捐稽徵處審理違章成立， 除核定補徵營業稅四六一、三八九元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計二、三０ 六、九００元，原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按訴外人堅美建設股份有限公司（以下簡稱堅美公司）雖曾於八十三年十一月二 十三日與地主江天德就坐落台南縣玉井鄉○○段一一八─二、一一八─三地號（ 重測後為玉興段五０四、五０九地號）土地，簽訂合建房屋合約。約定：甲方地 主分得房屋七棟，建設公司乙方分得九棟（合約第十六條）。甲方保留分得房屋 部分之基地，其餘基地由乙方名義出售（實由甲方出售，乙方係代收價金），所 得價金作為乙方興建房屋之承攬工程費（包括報酬）。甲方應負責辦妥出售基地 過戶給乙方或乙方指定人名義（合約第五條，實際上均過戶於房屋承買人）。堅 美公司因故遭經濟部函令解散撤銷登記，所遺合建業務由堅新建設股份有限公司 （以下簡稱堅新公司）接辦，地主分得之房屋以地主名義，建設公司分得之房屋 以建設公司名義，均委由楊義龍建築師事務所設計申請建照，由永將營造有限公 司建造完工，各領台南縣政府工務局使用執照在案。二、堅新公司將分得房屋以公司為出賣人，房屋所屬之基地即以地主名義為出賣人， 分別與房屋承買客戶訂立房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，按期收取 價款（土地部分由建設公司代收、代付購料營造等費用）。
三、如上地主江天德（由江振春等七名繼承）分得七戶房屋，均以地主名義為起造人 ，而出售非自己應得房屋所屬基地之價款，由建設公司代為購料營造完成，事實 證據俱在。既非由建設公司出售予地主之買賣行為，自無逃漏稅情事。台南市稅 捐稽徵處憑空遽指原告公司（承受訴訟）對於地主之建屋有商業上買賣行為，予 以裁處罰鍰並擬追繳所謂之漏稅額，更為駁回復查之決定，於法殊有違誤。乙、被告主張之理由：
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。 」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限 ，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額 ，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵 稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」、 「營業人有下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及 應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義務人， 有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其 營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第一條、 第三十二條第一項前段、第三十五條第一項前段、第四十三條第一項第四款及第 五十一條第三款所明定。次按「關於建方（提供資金）與地主（提供土地）合建 分屋，建方換出房屋之時點如何認定，及雙方換出房屋與土地之時點如不一致， 應如何開立憑證乙案，核釋如說明。說明二、地主與建方合建分屋，除地主自始 至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後，始將地主應分 得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登記日為房屋換出 日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應於上述換出日起 三日內開立統一發票。三、合建雙方如未同時換出房、地者，應分別於房屋或土 地之換出日起三日內依規定開立憑證。．．．」、「．．．說明：二、稽徵機關 如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定， ．．．，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅。‧‧‧」亦經財政部八十四 年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號及七十五年三月一日台財稅字 第七五五０一二二號函釋在案。
二、查原告於八十三年十一月間與台南縣玉井鄉○○段五０四、五０九地號土地所有 權人江天德簽訂合約合建房屋計十六間，嗣地主江天德於八十四年六月十四日亡 故，原告乃依約續與各該繼承人合建，合建之房屋於八十五年八月三日完工第一 批，地主分得玉井鄉○○路一四五、一四七、一四九、一五一等四戶房屋，第二 批則於八十六年八月六日完工，地主再分得一六一巷二、六、八號等三戶房屋（ 地主分得房屋七戶，以下稱系爭房屋）。原告（建方）則分得同路一五三、一五 五、一五七、一五九號及一六一巷一、三、十、十二、十六號房屋共九戶。經查 原告分得之上揭九戶房屋中，除其中一戶尚未售出外，餘均已出售，並依法開立 統一發票在案。惟該地主分得之七戶系爭房屋部分，雙方均已換出房、地，然原 告卻未依法開立統一發票，亦未於規定期限內向被告申報銷售額繳納營業稅，案 經台南市稅捐稽徵處據檢舉查證屬實，乃依前揭財政部函釋意旨，以房屋評定價 值與土地公告現值，兩者從高核定其逃漏銷售額計九、二二七、七八０元，並依
行為時營業稅法第五十一條第三款規定除追繳所漏稅額四六一、三八九元外，並 裁處五倍罰鍰計二、三０六、九００元。
三、次查，原告雖提示合建房屋合約書影本，主張本件合建房屋行為並非堅新公司所 為，惟經由該合建房屋合約書查核，該契約書雖可見出立契約書人之乙方為堅美 公司，然經以原告八十九年一月七日理由書內提供之「統一編號：000000 00」，以電腦調閱全國連線之營利事業暨扣繳單位資料檔及營業稅查核案件查 詢作業檔查詢結果，發現並無原告所稱堅美公司之申報與繳納相關資料；嗣經台 南市稅捐稽徵處以八十九年一月六日（八九）南市稅法字第一八五六號函請被告 提供堅美公司八十五、八十六年度營利事業所得稅結算申報書資料，據被告提供 之相關資料，公司名稱為「堅美房屋仲介有限公司」，其八十五、八十六年度申 報之營業收入分別為九九、九九九元及０元，該公司並於八十五年一月八日申請 暫停營業。而查本案合建分屋應開立發票予地主部分，漏開發票銷售額八十五年 為四、九八五、五００元，八十六年為四、二四二、二八０元，顯見「堅美公司 」並未依前揭規定開立發票。另台南市稅捐稽徵處以八十八年十二月十七日（八 八）南市稅法字第一六０五三三號函及八十九年一月十一日（八九）南市稅法字 第三七五三號函請原告檢送「堅美公司」有關帳簿憑證供核，並就其主張提出舉 證。惟原告迄未能提供，並於八十九年一月二十日之申請書中稱「．．．（指堅 美公司）所生之損失已無法彌補，不但無盈餘收入，反而須支付賠償之責任，故 『堅美公司』即無得利情形，就無法呈報有關之帳簿憑證，及營利事業所得稅結 算申報書、資產負債表等之舉證。．．．」。查會計帳簿憑證乃為會計事項存在 及經過之證明，原告雖主張堅美公司有因負賠償責任而遭受損失等情，惟該事項 之存在，對於本件有關帳簿憑證及營利事業所得稅結算申報書、資產負債表等之 舉證，並不生影響，況原告主張堅美公司與堅新公司分屬不同之兩個公司個體， 又該系爭交易事項確係堅美公司所為並無合約書之簽具，然有關「堅美公司」內 外部交易事項，諸如原材料、存貨、資產、進銷項交易、資金流程等狀況，原告 卻未能提供帳簿或可資證明之證據以實其說；此外，原告又以遭受損失及遭經濟 部函令解散及前台灣省政府建設廳函撤銷登記等處分作為無法呈報有關帳簿憑證 之理由，顯為其推諉卸責之詞，洵不足採。綜上，原告其所提出之證據，並不足 為主張事實之證明，依行政法院三十六年判字第十六號判例：「當事人主張之事 實，須負舉證責任，倘其提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張 之事實為真實。」，原告此部分之主張自不能認為真實，並予採據。又原告主張 最高法院民事判決書上之上訴人為堅美公司非堅新公司，其應為不同個體之兩個 公司，經查該判決書上之上訴人雖非原告，但系爭合建房屋之土地，事後仍由原 告所為，況該判決僅為核定其與地主合建分屋事實證明之參考，並非本件核定之 唯一證據。
四、再查原告於起訴狀請求之事實理由主張：「訴外人堅美公司雖曾於八十三年十一 月二十三日與地主江天德就坐落台南縣玉井鄉○○段一一八─二、一一八─三地 號（重測後為玉興段五０四、五０九地號）土地簽訂合建房屋合約。惟嗣改變方 式，建設公司向地主購地自建，地主方面指定起造人購地自建。．．．」，惟此 與前揭最高法院民事判決書所載上訴人（即堅美公司）主張：「坐落台南縣玉井
鄉○○段五０四、五０九地號田地（下稱系爭土地）為被上訴人之被繼承人江天 德所有，於八十三年十一月二十三日與伊訂立合建房屋合約書，興建房屋二批， ．．．」及原告於臺灣高等法院臺南分院八十八年度上字第三四五號判決書事實 被上訴人（即本件原告）陳述主張：「．．．，江天德於八十三年十一月二十三 日與訴外人堅美公司就重測前坐落台南縣玉井鄉○○段一一八─二及同段一一八 ─三號土地訂立合建房屋契約，．．．」不同，故原告前述主張自無足採。另房 屋稅籍紀錄表所有人內，原告雖名下僅有八戶，然查其餘七戶，因合建分屋地主 分得部分，原始起造人即登記地主名下，但仍由原告依約出資負責興建，此由同 批房屋之使用執照申請之收文字號皆相同（第一批為局收建使第一一八七六號， 第二批為局收建使第五八八０號）、使用執照核發日期皆相同（第一批為八十五 年八月三日，第二批為八十六年八月六日）及使用執照證號同一批皆連號（第一 批為南工局使字第貳壹伍陸至貳壹陸參號，第二批為南工局使字第壹捌肆貳至壹 捌肆捌號）可資證明外，亦可由卷附之不動產買賣合約書及支票影本等證據以供 佐證。
五、綜上所述，原告與地主合建分屋，並已與地主互換房、地，依前揭行為時營業稅 法第一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項規定，即應開立統一發票 ，申報銷售額繳納營業稅，然原告卻未依法開立統一發票，亦未於規定期限內向 台南市稅捐稽徵處申報銷售額繳納營業稅，違章事實已臻明確，此與原告於起訴 狀請求之事實理由：「果如地主所建房屋，．．．，即屬重複課稅，．．．」之 主張係屬二事，亦未重複課稅。因本件房屋時價之認定上確有困難，被告機關爰 依首揭財政部函釋意旨，依房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高核定其逃漏 銷售額計九、二二七、七八０元，核定漏報營業稅額計四六一、三八九元，並按 所漏稅額處五倍罰鍰計二、三０六、九００元，是台南市稅捐稽徵處依法據以補 徵及裁處罰鍰，並無違誤不當，原告於起訴狀請求之事實理由，皆無足採。 理 由
壹、程序方面：
一、本件原告公司原名稱為堅新建設股份有限公司（以下簡稱堅新公司），負責人為 葉宥成（原名葉明通），於八十九年五月十二日更名為元新建設股份有限公司， 負責人變更為甲○○，本件訴願機關財政部九十一年五月二十日為訴願決定時， 及本件行政訴訟起訴時，雖以堅新公司及負責人葉宥成之名義為之，而未經合法 代理，惟其當事人之同一性仍不變，且嗣後原告公司負責人甲○○已聲明承受訴 訟，並對之前之訴願程序無異議，上開程序瑕疵已因原告無異議而治癒，且其承 受訴訟，亦無不合，應予准許。
二、又營業稅自九十二年一月一日起由各地區國稅局收回自徵，本件營業稅業務已由 被告承辦，被告依行政訴訟法第一百七十九條、第一百八十一條規定，聲明承受 本件訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。 」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限 ，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額
，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵 稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。．． ．」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷 售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。」、「納稅義 務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得 停止其營業：一、．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第 一條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項前段、第四十三條第一項第四 款及第五十一條第三款所明定。次按「關於建方（提供資金）與地主（提供土地 ）合建分屋，建方換出房屋之時點如何認定，及雙方換出房屋與土地之時點如不 一致，應如何開立憑證乙案，核釋如說明。說明：‧‧‧二、地主與建方合建分 屋，除地主自始至終均未曾列名為起造人，且建方於房屋興建完成辦理總登記後 ，始將地主應分得房屋之所有權移轉與地主者，應以房屋所有權移轉與地主之登 記日為房屋換出日外，其餘均應以房屋使用執照核發日為房屋換出日。建方並應 於上述換出日起三日內開立統一發票。三、合建雙方如未同時換出房、地者，應 分別於房屋或土地之換出日起三日內依規定開立憑證。．．．」、「．．．說明 ：‧‧‧二、稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告 現值，兩者從高認定，．．．，房屋價款之發票，應外加百分之五營業稅。」亦 經財政部八十四年五月二十四日台財稅字第八四一六二四二八九號及七十五年三 月一日台財稅字第七五五０一二二號函釋在案。二、本件原告為依法應使用統一發票之商號，於八十五、八十六年間合建分屋，地主 部分，銷售額九、二二七、七八０元，稅額四六一、三八九元，涉嫌未依規定開 立發票，亦未於規定期限內申報銷售額繳納營業稅，逃漏稅額四六一、三八九元 等情，此有合建房屋合約書、台南市稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書等影本附 原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以訴外人堅美公司與地主江天德就坐落台 南縣玉井鄉○○段一一八─二、一一八─三地號（重測後為玉興段五０四、五０ 九地號）土地，簽訂合建房屋合約，約定地主分得房屋七棟，建設公司分得九棟 。堅美公司因故遭經濟部函令解散撤銷登記，所遺合建業務由堅新公司接辦，地 主江天德（由江振春等七名繼承）分得七戶房屋，均以地主名義為起造人，而出 售原告分得房屋所屬基地之價款，由建設公司代為購料營造完成，系爭房屋既非 由建設公司出售予地主之買賣行為，自無逃漏稅情事等語，資為爭執。三、經查，堅美公司與系爭土地原所有人江天德簽訂合建房屋合約書，契約書第五條 約定：「所有房屋設計建築全部由乙方（堅美公司）專權處理，材料、工資由乙 方負責，本約基礎工程完成時，甲方（江天德）將產權證件，交由乙方指定代書 辦理分割或持分手續，除甲方保留依約分得之面積，其餘基地或持分面積由乙方 名義出售，所得價金作為乙方興建房屋之承攬工程費，房屋結構體完成時，甲方 應負責協助辦妥過戶給乙方，或乙方指定人名下之手續。」且據台南市稅捐稽徵 處向地主江天德之繼承人江振春、繼承人江平和之子江隆安及再轉繼承人江銘烈 （繼承人丁○○之子）調查渠等房屋如何取得，江振春等三人均明確表示係與建 商合建分屋，未另外給付價金給建商等情，此有調查表附原處分卷足稽。證人丙 ○○（江天德四子）於本院行準備程序時亦證稱：本件合建契約係由地主出土地
，建商負責建屋，地主部分分得七戶，並未另外支付價金給建商等語（詳見本院 九十二年二月十九日準備程序筆錄）。是本件確係由建商提供資金，由地主江天 德提供土地合建分屋之事實，洵堪認定。又本件合建契約書雖係由堅美公司與地 主江天德所簽訂，嗣因堅美公司遭經濟部函令解散撤銷登記，乃由堅新公司即原 告繼受該合建契約法律關係，並履行合約，此為原告所自承（詳見本院言詞辯論 筆錄），且原告所分得之房屋係以原告即堅新公司名義為起造人，建造完成出售 時亦以堅新公司名義為之，此有系爭房屋建造執照、使用執照及不動產買賣合約 書附原處分卷及本院卷可參。足見系爭合建契約嗣後已由原告繼受堅美公司之法 律關係，而由原告履行契約。按原告以其所建房屋與地主之土地，互相交換，而 其業務依其公司登記所營事項又係以買賣房地產為業，參照民法第三百九十八條 及行為時營業稅法第三十二條第一項前段之規定，自應準用關於買賣之規定，依 法開立統一發票，報繳營業稅（最高行政法院即前行政法院七十六年度判字第六 ０九號判決參照）。原告主張地主分得七戶房屋，係以地主名義為起造人，並以 出售其餘房屋所屬基地之價款，由建設公司代為購料營造房屋，該房屋既非由建 設公司出售予地主之買賣行為，自無逃漏稅情事云云，自不足採。四、又原告與地主合建之房屋於八十五年八月三日完工第一批，地主分得玉井鄉○○ 路一四五、一四七、一四九、一五一等四戶房屋，第二批則於八十六年八月六日 完工，地主再分得一六一巷二、六、八號等三戶房屋，原告則分得同路一五三、 一五五、一五七、一五九號及一六一巷一、三、十、十二、十六號房屋共九戶， 且雙方均於分得房屋時，取得各該房屋之使用執照等情，為兩造所不爭執，復有 各該房屋建造執照、使用執照附原處分卷及本院卷可資佐證。因系爭房屋自始即 以地主名義為起造人，則依首揭財政部台財稅字第八四一六二四二八九號函釋， 系爭房屋應以房屋使用執照核發日為房屋換出日，原告並應於上述換出日起三日 內開立統一發票。又原告分得之房屋，編號Ａ１至Ａ４（即門牌號碼玉井鄉○○ 路一五三、一五五、一五七、一五九號）售價在一、八００、０００元至二、六 五０、０００元之間；編號Ｂ４至Ｂ６（即門牌號碼玉井鄉○○路一六一巷十、 十二、十六號）則售價在九五０、０００元至一、二一０、０００元之間，此有 不動產買賣合約書附原處分卷可參。而地主分得之房屋雖未出售，惟仍可參考上 開房屋之售價，以為系爭房屋時價之依據，則被告逕以房屋評定價值與土地公告 現值，兩者從高依土地公告現值認定房屋價款，固有未洽。然被告依系爭房屋基 地面積（以建造執照及建築師設計圖說所載之面積為準），按分得房屋取得使用 執照之年度之土地公告現值（八十五年每平方公尺一三、０００元，八十六年每 平方公尺一四、０００元）計算房屋價款，地主分得之房屋，編號Ａ５至Ａ８（ 即玉井鄉○○路一四五、一四七、一四九、一五一號）房價在一、一七０、００ ０元至一、四七五、五００元之間，其價格比原告分得同路段面積相當之房價為 低；編號Ｂ１至Ｂ３（即門牌號碼玉井鄉○○路一六一巷二、六、八號）房價在 一、二六八、六八０元至一、六六一、八００元之間，其價格與原告分得同路段 面積相當之房價約略相當（詳見原處分卷所附原告合建分屋銷售明細表），故被 告以地主分得房屋坐落土地之公告現值作為認定系爭房屋價款之依據，對原告並 無不利。再者，本件係原告與地主合建分屋，故地主所分得房屋，應與原告所分
得之土地等價，因此計算系爭房屋價款應以原告分得之九戶房屋基地共計九五四 ．三五平方公尺之公告現值計算，被告以地主分得之七戶房屋基地共計五九二． 八二平方公尺之公告現值計算房屋價款，亦有不當，惟被告上開計算方式對原告 較為有利，本院自不得為更不利益原告之變更，附此敘明。五、綜上所述，原告之主張既不足取，其以所建房屋與地主之土地，互相交換，自應 準用關於買賣之規定，依法開立統一發票，報繳營業稅。本件地主分得系爭房屋 部分，依土地公告現值計算，其銷售額共計九、二二七、七八０元，稅額四六一 、三八九元，原告未依規定開立發票，亦未於規定期限內申報銷售額繳納營業稅 ，逃漏稅額四六一、三八九元，案經台南市稅捐稽徵處審理違章成立，除核定補 徵營業稅四六一、三八九元外，並按所漏稅額處五倍之罰鍰計二、三０六、九０ ０元，並無違誤。復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷 ，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、 第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日 法院書記官 蔡玫芳
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